No post anterior (8 Segredos sobre garantias da locação imobiliária que ninguém te conta), nós explicamos que há 4 espécies de garantia previstas na Lei de Locações (Lei nº. 8.245, de 18 de outubro de 1991).
Essas garantias, de acordo com o art. 37, são: a caução, a fiança, o seguro de fiança de locatícia e a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
A caução e a fiança são as garantias mais conhecidas.
Contudo, no post de hoje eu explico a razão pela qual você deve evitar esses dois tipos de garantia no seu contrato, especialmente se você é locador.
Então me acompanha.
- Afinal, o que é caução?
A caução é uma espécie de garantia real, ou seja, um bem é oferecido em garantia de uma dívida. Se não houver o pagamento da dívida, este bem pode ser executado.
Assim, o caucionante, ao contrário do fiador, não responde pelo débito com a integralidade de seu patrimônio, mas tão somente com o bem que ofertou.
Esse bem pode ser móvel ou imóvel. Sendo um bem imóvel, o que é mais comum, deve se proceder à averbação à margem da matrícula do bem que está sendo ofertado.
Sem averbação, a caução não tem validade perante terceiros, e o imóvel pode até ser alienado durante a vigência da locação.
E aqui já se nota a primeira desvantagem da caução, uma vez que a averbação em matrícula pode ser custosa dependendo da tabela de emolumentos vigente no Estado em que se firmar o contrato.
Também é comum a caução em dinheiro. Nesse caso, a lei estabelece como quantia máxima aquela correspondente a três aluguéis, valor este que deve ser depositado em carteira de poupança para que posteriormente possa ser devolvido para o locatário com os frutos, isto é, com os rendimentos da aplicação.
A caução em dinheiro é bastante desburocratizada. Contudo, tem o inconveniente de ter uma limitação de valores que pode não ser suficiente se houver mais do que três meses de atraso no pagamento, bastante frequente na prática, como sabemos.
- A caução não é uma espécie de hipoteca.
A prática também nos mostra que não é incomum que o imóvel oferecido em caução seja um bem de família do caucionante.
E é aqui que você deve tomar o máximo cuidado se for o locador do imóvel.
Há decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelecendo que a caução de imóvel não equivale à hipoteca e nem pode ser comparada à fiança.
Com isso, de acordo com o Superior Tribunal, a caução não poderia se inserir na hipótese do inciso V do art. 3º da Lei nº. 8.009/90, que é a lei que estabelece a impenhorabilidade do bem de família (RESP 1873203).
O referido artigo 3º é o rol de exceções legais para a impenhorabilidade e dele não há uma hipótese específica para a caução. Só há previsão de possibilidade de penhora para o caso da fiança e da hipoteca, os quais o STJ entendeu que não se confundem com a caução.
Trocando em miúdos, como a caução não se enquadra no referido artigo, ela não é uma exceção legal à impenhorabilidade do bem de família.
Sendo assim, se o bem dado em caução for o único bem do caucionante, e se enquadrar no conceito legal de bem de família, ele não poderá ser penhorado para o pagamento da dívida.
Ou seja, acaba não servindo como garantia.
E tem mais. Como os contratos de locação de imóvel não admitem mais de uma garantia por vez (verifique o post anterior sobre esse assunto: (8 Segredos sobre garantias da locação imobiliária que ninguém te conta),o contrato ficará sem qualquer garantia, já que não é possível estabelecer uma outra subsidiariamente no contrato.
Certamente você não vai querer correr esse risco na locação do seu imóvel, correto? Então, pense bem antes de aceitar a caução como garantia em um próximo contrato.
- A fiança: garantia pessoal.
Tão ou mais conhecida que a caução é a fiança.
Com um procedimento bastante simplificado e que não depende de registro, a fiança é um contrato de garantia prestado de forma gratuita em favor de terceiro.
É uma garantia pessoal ou fidejussória porque o fiador garante a dívida com a integralidade de seu patrimônio, e não apenas com um único bem, como acontece na caução.
A obrigação do fiador se estende até a entrega das chaves, isto é, o término do contrato, mas ele não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.
Note, contudo, que a prorrogação do contrato por prazo indeterminado não é considerada como aditamento, gerando a obrigação automática por parte do fiador.
- O fiador pode perder seu bem de família em decorrência de uma dívida de contrato de locação.
Como explicamos anteriormente, a fiança é uma exceção à regra de impenhorabilidade do bem de família (art. 3º, da Lei nº. 8.009/90).
Dessa forma, o fiador pode vir a perder seu bem de família por decorrência de uma dívida, ao passo que o locatário, se tiver bem na mesma condição, o terá protegido.
Há que se considerar, nesse sentido, que o contrato de fiança é um contrato de garantia, de maneira que é natural que tenha consequências mais gravosas do que outros tipos de contrato.
Contudo, essa discrepância de tratamento chamou a atenção do Judiciário, que tem feito intervenções nessa matéria, como iremos explicar em sequência.
- Posicionamento do STJ sobre a fiança em contrato de locação.
Anos atrás, começaram a surgir decisões entendendo que o bem do fiador também seria impenhorável, a despeito da redação da lei.
Havia aqueles que advogavam, inclusive, pela sua impenhorabilidade, uma vez que a penhora do bem de família implicaria em desrespeito ao direito constitucional à moradia do fiador.
Depois de uma grande celeuma, o STJ fixou entendimento, em sua Súmula 549, que é válida a penhora do bem de família pertencente ao fiador de contrato de locação.
A matéria, assim, se encontra resolvida, correto?
Errado!
Uma vez pacificada essa questão, outra discussão tem sido levada aos tribunais: a impenhorabilidade do bem do fiador em contratos de locação comercial.
Quem defende essa tese, vê um desequilíbrio na posição do fiador nessa espécie de contrato de locação, uma vez que o garante pode perder sua moradia apenas para pagamento do débito empresarial do locatário e não de sua residência.
Essa tese tem se mostrado progressivamente mais forte, com decisões favoráveis no Supremo Tribunal de Justiça (STF). Os diversos julgados geraram um tema de repercussão geral, de 1127, que está sendo objeto de julgamento no momento de redação deste artigo.
Se houver o entendimento de que o bem de família, neste caso, é impenhorável, a decisão será vinculante para todos os processos semelhantes.
Em conclusão, haverá uma verdadeira enxurrada de fianças prestadas em contratos de locação comercial que não servirão para absolutamente nada.
E, mesmo que a decisão do STF mantenha a penhorabilidade do bem de família do fiador, nunca se sabe quando tal entendimento pode vir a ser discutido novamente.
Certamente, você não quer ver o seu contrato envolvido em tanta insegurança jurídica, correto?
Então, se puder, fuja da fiança, assim como da caução.
- Alternativas à fiança e à caução.
Conforme esclareci no post anterior (8 Segredos sobre garantias da locação imobiliária que ninguém te conta), você ainda tem duas formas de garantia: o seguro de fiança locatícia e a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
As duas formas se mostram mais seguras para o locador e podem ser convenientes também para o locatário.
No caso do seguro, ele é pago pelo próprio locatário em prestações de até 60 vezes, dependendo da duração do contrato. O locador tem a segurança de receber o numerário extrajudicialmente em caso de inadimplência, e o locatário tem a comodidade de fazer o pagamento mensal sem precisar despender de grandes valores de uma vez só.
Já na cessão fiduciária, o locatário, ou um terceiro em seu benefício, tem que fazer um investimento, cedendo a posse das cotas ao locador. Nesse caso, havendo a inadimplência, também há a vantagem de executar o débito extrajudicialmente, com a mera transferência das quotas para o credor. Há a desvantagem, porém, de exigir que o locatário disponha de um grande numerário para fazer o investimento de uma vez só. Pode compensar, contudo, se o locatário já tiver o realizado previamente.
Agora que você já conhece tudo sobre caução e fiança, ficou interessado em considerar outras formas de garantia? Me conte aqui nos comentários.