A pandemia trouxe novas percepções à maior parte das pessoas, e reflexões profundas com relação à qualidade de vida que está sendo levada antes de toda a catástrofe acontecer.
Em razão disso, nunca houve tanta procura por iniciar um negócio por conta própria, o que explica, inclusive, a proliferação de franquias de pequeno porte, destinadas a quem está começando a trabalhar como empresário ou tem pouca experiência nessa área.
Essa escolha, realmente, pode ser muito acertada.
As franquias normalmente já têm nome consolidado no mercado e têm um modelo de negócio bem-sucedido. Além disso, as franqueadoras normalmente oferecem programas de assessoramento aos empresários, indicam fornecedores credenciados de confiança, além de colaborarem com o marketing dos novos negócios.
Contudo, mesmo com todas essas vantagens, a aquisição de uma franquia não é um negócio que pode ser feito sem reflexão e sem tomar cuidados mínimos antes de começar.
Pensando nisso, o texto de hoje apresenta 7 informações essenciais para quem pretende se tornar um franqueado.
Não deixe de acompanhar até o final.
1. O contrato de franquia deve ser acompanhado de uma Circular de Oferta de Franquia, apresentada com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência.
Se você nunca pesquisou sobre esse assunto, talvez não saiba que há pelo menos 2 documentos que você deve considerar para tomar a decisão de ser um franqueado: a Circular de Oferta de Franquia e o modelo do contrato de franquia propriamente dito.
A Circular de Oferta de Franquia, também chamada de COF, não é um contrato, e sim uma espécie de “manual” que explica como vai funcionar aquele negócio, quanto se espera que um franqueado precise gastar, e outras informações para que o interessado não seja enganado ou nutra falsas esperanças (Para se aprofundar nesse assunto, veja um outro texto aqui do blog: https://vaneskadonato.adv.br/contrato-de-franquia-sera-que-e-um-bom-negocio-para-a-sua-empresa/).
A COF é um documento bastante extenso, e, ainda que normalmente seja escrita com uma linguagem comum (e não jurídica), pode ser bastante difícil de ser compreendida e analisada por empresários de primeira viagem.
É por isso que a lei (Lei nº. 13.966, de 26 de dezembro de 2019) estabelece que a COF deve ser entregue com, no mínimo, 10 dias de antecedência antes da assinatura do contrato de franquia.
Assim, o passo a passo normalmente acontece da seguinte forma:
1. O interessado procura a franqueadora e se mostra interessado na aquisição;
2. A franqueadora solicita documentos e faz uma entrevista com o interessado para verificar se ele se adequa ao perfil da empresa;
3. Se a resposta for positiva, será entregue a Circular de Oferta de Oferta de Franquia, exigindo-se que o interessado assine atestando que recebeu o documento;
4. Passados pelo menos 10 dias, as partes podem voltar a conversar, e deve ser assinado o contrato principal, ou pelo menos um pré-contrato, se ainda restar pendente a definição de algum assunto que impeça a assinatura do termo definitivo.
De acordo com a jurisprudência majoritária, esse prazo de 10 dias é irrenunciável.
A lei foi pensada para impedir que o franqueado firme um contrato do qual, posteriormente, não poderá se arrepender.
Assim, se o referido prazo não for obedecido, observando os requisitos legais pertinentes, o franqueado pode pleitear em juízo a anulação do documento.
E o que fazer nesses 10 dias? Se você está interessado em adquirir uma franquia, é importante que você consulte uma assessoria jurídica especializada que poderá te apontar os principais riscos de firmar um contrato nesses moldes.
2. A maior parte dos contratos de franquia não contêm cláusulas de arrependimento.
Muitas pessoas adquirem franquias abruptamente e, depois de pouco tempo, se arrependem da contratação. É importante que você saiba que a maior parte dos contratos não autoriza o reembolso da taxa paga a título de franquia, e quaisquer outras que tenham tido outras finalidades. Há cláusulas específicas que tratam desse assunto, inclusive no caso de fracasso comercial do franqueado.
Com efeito, nenhuma franqueadora se responsabiliza pelo sucesso da sua empresa. É possível que ela lhe dê algumas orientações, mas jamais autorizará a rescisão do contrato porque você não teve os lucros esperados ou se desinteressou do negócio por ser mais difícil do que você esperava.
Para conseguir uma rescisão contratual, portanto, você vai precisar ingressar com uma demanda judicial e ter um bom motivo para justificar o seu pedido.
3. Nem todas as franquias fornecem a assessoria que elas prometem: faça uma pesquisa de processos judiciais da empresa e de outros franqueados.
Assim que você se interessar em adquirir uma franquia de determinada empresa, é necessário que você pesquise para saber se aquela empresa realmente fornece toda a assessoria que ela diz que fornece. Será que ela utiliza produtos de boa qualidade? E o know-how, será que realmente funciona?
A forma mais simples de você analisar se as promessas correspondem à realidade é verificar o rol de ações que foram movidas em face da empresa.
De acordo com a Lei de Franquias (Lei nº. 13.966/19, art. 2º, inciso IV), a empresa é obrigada a lhe fornecer uma lista dessas ações, o que deveria, inclusive, acompanhar a COF. Se isso não acontecer, e se mesmo solicitada a empresa não a fornecer, já há indícios de que provavelmente não seja uma franqueadora muito confiável.
Com a lista em mãos, você deve checar todos os processos para ver se são questões que indicam realmente problemas da empresa (questionam o sistema ou indicam assuntos que comprometem a operação da franquia) ou se os autores são apenas oportunistas que estão utilizando o Judiciário como caça-níqueis.
Sem conhecimento jurídico, é muito difícil fazer isso, o que demonstra a importância de você contratar uma assessoria jurídica antes de assinar o contrato de franquia definitivo.
Nessa busca prévia, você deve checar também a lista de franqueados.
Essa lista deve ser apresentada de maneira completa, inclusive com franqueados que se retiraram nos 24 últimos meses, conforme estabelecido pelo art. 2º, X, da lei de franquias.
Entre em contato com alguns franqueados atuais, e faça perguntas. A maior parte das pessoas têm prazer em ajudar quem está começando, e vai dividir informações muito importantes com você.
Tente entrar em contato também com franqueados que já desistiram da franquia, e busque entender as razões do insucesso. A partir dos dados que forem obtidos, você pode tanto desistir de firmar o contrato, ou, ao contrário, identificar áreas que exigirão mais trabalho e cuidado da sua parte e já se preparar para isso.
4. Um contrato de franquia normalmente prevê diversas taxas: faça uma análise aprofundada e coloque todas as despesas em uma planilha.
Um contrato de franquia prevê, de forma habitual, pelo menos três tipos de taxa:
– a taxa de franquia, que é uma taxa de adesão que tem por finalidade remunerar o franqueado pelo treinamento inicial que ele te fornecerá para que você comece a utilizar a sua marca e vender os seus produtos ou serviços;
– os royalties, que correspondem a uma taxa percentual cobrada mensalmente sobre o seu faturamento para que você mantenha a utilização da marca e do know-how da empresa. Normalmente, há um valor mínimo a ser pago, de forma que, se o seu faturamento for baixo, você terá que pagar a taxa mínima mesmo sem ter tipo a remuneração esperada;
– o fundo de publicidade, que é devido como uma participação nas publicidades promovidas pela franqueadora e das quais o franqueado se beneficia indiretamente.
Essas taxas, contudo, não contemplam todos os seus gastos.
Se o seu negócio for físico, você vai precisar pensar em aluguel, mobiliário, aquisição de produtos, uniformes, entre outros bens e serviços que variam de empresa para empresa.
A franqueadora normalmente exige que sejam mantidos fornecedores específicos, e que a decoração siga um determinado padrão, que muito provavelmente é superior ao que você faria se a loja não fosse uma franquia. Todos esses custos devem ser calculados previamente para que você entenda se tem realmente condições financeiras de adquirir aquela franquia.
Mesmo que o seu negócio seja 100% digital, você certamente terá custos adicionais: precisará comprar algumas mercadorias com antecedência, desenvolver uma estratégia de marketing para o seu negócio, e investir em campanhas pagas no Google e nas redes sociais, as quais demoram alguns meses para surtir resultados. Você está preparado para todos esses gastos?
5. A marca da franquia deve estar registrada no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial)
Quando estiver estudando sobre a franquia e receber a COF, não se esqueça também de solicitar o comprovante de registro da marca da franqueadora junto ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), ou pelo menos que ela comprove já ter feito o pedido de registro da marca.
Não se esqueça que um dos principais objetivos do contrato de franquia é o licenciamento da marca ao franqueado. Assim, não faz sentido que você pague para utilizar uma marca que sequer se encontra registrada no órgão pertinente, correto?
Além disso, informações sobre a marca franqueada devem necessariamente constar da Circular de Oferta de Franquia, por força do inciso XIV, art. 2º, da lei de franquias.
6. Você precisa de fluxo de caixa, mesmo se estiver adquirindo uma microfranquia.
Talvez você não saiba, mas muitos franqueados já desistem do negócio nos primeiros meses porque não possuem fluxo de caixa.
Isso é muito importante!
Se você está iniciando em um novo negócio, é preciso que você entenda que ter recursos apenas para o pagamento da taxa de franquia e demais taxas constantes da COF não será suficiente: você precisará de montantes reservados para comprar mercadorias, fazer publicidade, comprar suprimentos pertinentes à sua atividade, remunerar a sua mão de obra e, mais importante, conseguir manter o seu negócio enquanto ele ainda não gera lucro.
Caso não haja um valor sugerido para fluxo de caixa na COF, você deverá solicitar essa informação por escrito da franqueadora. Essa é uma informação que ela deveria ter na “ponta da língua”, uma vez que ninguém conhece melhor que ela o seu próprio modelo de negócio.
É importante destacar que a maior parte das empresas leva pelo menos um ano apenas para ficar no “zero a zero”, ou seja, igualar as perdas e os lucros. Se você não tiver fôlego para suportar esse período, vai perder tudo que construiu, inclusive as taxas de franquia, que, como falamos acima, normalmente não são reembolsáveis.
7. Não aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse momento você pode estar pensando: se der tudo errado, eu vou ao Juizado de Pequenas Causas e alego que o contrato é nulo porque violou cláusulas do Código de Defesa do Consumidor, correto?
Infelizmente não é assim que funciona.
O contrato de franquia é um contrato reconhecidamente de direito empresarial, o que significa que a ele não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, o que, inclusive, foi reforçado pelo art. 1º da já mencionada lei de franquias.
Dessa forma, não adiantará tentar anular cláusulas que supostamente te prejudicam depois que você já assinou o contrato.
Lembra daqueles 10 dias que transcorreram entre o conhecimento sobre o conteúdo da COF e a assinatura do contrato de franquia? Eles são os dias de reflexão para que você tenha certeza da decisão que está tomando. Depois disso, você só poderá alegar prejuízos judicialmente se houver a violação de uma das cláusulas contratuais por parte da franqueadora.
Contratos de franquia não são, realmente, contratos muito benéficos aos franqueados, e é essencial que você saiba disso. A franqueadora dita as regras e você tem que se adequar a elas, por isso pense muito bem antes de tomar qualquer decisão.
Se você acompanhou o texto até aqui, aprendeu que o contrato de franquia deve ser acompanhado de uma Circular de Oferta de Franquia, apresentada com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, sob pena de nulidade do contrato; que a maior parte dos contratos de franquia não contêm cláusulas de arrependimento, estabelecendo que as taxas de franquia não são reembolsáveis; e que nem todas as franquias fornecem a assessoria que elas prometem, de modo que você precisa fazer uma pesquisa de processos judiciais da empresa e de outros franqueados.
Aprendeu também que um contrato de franquia normalmente prevê diversas taxas, e que é importante que você planilhe todos os possíveis gastos que terá para iniciar o negócio; que a marca da franqueadora deve estar registrada no INPI ou pelo menos contar com um pedido de registro neste órgão; que precisará de fluxo de caixa, mesmo se estiver adquirindo uma microfranquia e que a esse contrato não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, o que indica que você terá menos proteção legal caso queira questionar o contrato judicialmente.
Sabendo disso tudo, conseguiu entender a importância de contratar uma assessoria jurídica antes de adquirir uma franquia? Me conta aqui nos comentários.
Startups são o tema do momento, seja porque muitos empreendedores têm o desejo de iniciar um novo negócio dentro da área de inovação, seja porque vários investidores perceberam os benefícios de investir nesse tipo de empresa.
Como o Direito segue a realidade fática, a matéria tem trazido uma série de repercussões jurídicas, especialmente no que se refere aos contratos de investimento.
O texto ora apresentado tem por objetivo deslindar essa questão, tratando sobre o conceito de startups, especialmente de acordo com o Marco Legal das Startups (LC182/2021), bem como sobre os diversos tipos de investimento, due diligence e os principais contratos que podem ser utilizados para viabilizar esses investimentos.
Esperamos que o trabalho apresentado possa contribuir para a melhor compreensão sobre o tema.
2. Conceito de Startup
2.1. O conceito popular de Startup
O termo “startup” tem sido bastante banalizado, mas de forma geral startup é entendida como uma empresa voltada para a inovação, com soluções baseadas em tecnologia, e que é repetível e escalável.
Uma startup trabalha em condições de incerteza, desenvolvendo um produto ou serviço que pode ter um caráter incremental, ou seja, que traz alguma inovação a algo que já existe, ou então que possua caráter completamente disruptivo, isto é, apresenta para o mercado algo que ainda não foi visto até o momento. É possível também que atue em um mercado completamente imprevisível, em que o público-alvo não esteja totalmente definido.[1]
A terminologia já era utilizada nos EUA para denominar empresas que estavam desenvolvendo novos produtos ou serviços, mas acabou sendo popularizada anos depois para empresas voltadas especificamente para o campo digital.
O Marco Legal das Startups veio disciplinar com mais rigor o que são essas empresas, ao menos quando consideradas sob o ponto de vista legal, como iremos esclarecer adiante.
2.2. Conceito legal de startups.
Se você tem interesse em startups, é incontornável que conheça o já mencionado Marco Legal das Startups, que é uma legislação publicada em 02 de junho de 2021 (Lei Complementar 182/2021), ou seja, ainda bastante recente e pouco conhecida.
O Marco Legal das Startups tem por objetivo incentivar o investimento em empresas que trazem inovação para o mercado, conferindo proteção e mais segurança para quem está aportando capital.
Além disso, chama bastante atenção o enfoque da lei ao estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação, inclusive por meio de investimento da administração pública, que deve priorizar a contratação de soluções inovadoras elaboradas ou desenvolvidas por startups.
Com fins de regulamentar bem o seu campo de abrangência, a primeira preocupação da lei é definir o que é startup, o que é feito por meio de 4 critérios, que serão analisados a seguir.
a) O critério qualitativo de startup.
O primeiro critério trazido pela norma é a inovação aplicada a modelos de negócio, ou então a produtos e serviços que a startup venha a comercializar (art. 4º da Lei).
E não poderia ser diferente, não é?
Startup não é só uma empresa que está começando, mas também uma empresa que está apresentando algo inédito no mercado, normalmente com grande caráter tecnológico.
É importante destacar que a lei abrange o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples.
Assim, qualquer modelo empresarial pode ser considerado como startup, desde que esteja vocacionado para a inovação.
b) O critério quantitativo de startup.
Levando em consideração que startup é uma empresa que ainda está dando os primeiros passos, a lei estabelece como receita bruta máxima anual o montante de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano calendário anterior.
Se a startup tiver menos de um ano de existência, será válido o montante de R$ 1.333.334,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil trezentos e trinta e quatro reais), multiplicado pelo número de meses de atividade no ano anterior.
Esses montantes independem do tipo societário adotado.
c) O critério cronológico de startup.
O critério cronológico trazido pela lei é um dos critérios mais interessantes e prioriza, de fato, empresas que tenham pouco tempo de atuação no mercado.
Sabe aquelas empresas antigas, que se autodenominam startup a fim de poderem usufruir da reputação que hoje esse termo carrega? Pois bem, essas estão fora da abrangência da lei!
Com muita pertinência, a lei estabeleceu que somente podem ser enquadradas no conceito de startup aquelas empresas que tenham até 10 (dez) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
Se startup são empresas que estão começando e que trazem inovação para o mercado, é claro que o conceito não pode abranger também empresas que estejam há mais de 10 anos em atuação, no que a lei atuou com maestria.
d) O critério do enquadramento jurídico das startups.
O critério do enquadramento jurídico é o mais inovador, e inesperado!
Somente serão consideradas como startups empresas que atendam a pelo menos um de dois requisitos abaixo apresentados:
O primeiro é a necessidade de que conste em seu ato constitutivo (contrato social, por exemplo) a utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços.
Isso chama bastante atenção porque as empresas, ao contrário do que seria recomendado, acabam utilizando contratos sociais padronizados, que não espelham o âmago de seu negócio.
Para fins do está sendo disciplinado pelo Marco Legal das Startups, isso tem que mudar, o que é um trabalho bem interessante para ser desenvolvido pelos profissionais do Direito, que devem sempre incentivar os seus clientes a rever o seu contrato social e redigi-lo de maneira mais adequada para os objetivos da empresa.
O segundo critério é o enquadramento no regime especial do Inova Simples, nos termos do art. 65-A da Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006 (alterada pela Lei Complementar 167/2019).
O Inova Simples é uma legislação interessantíssima, então vamos tratar sobre ela a seguir.
2.3. Como funciona o Inova Simples?
Como ressaltamos no item anterior, o enquadramento no Inova Simples não é essencial, porque é possível também que a empresa seja considerada como startup se houver a declaração no ato constitutivo da empresa de que ela utiliza modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços.
Independentemente deste fato, o Inova Simples é uma dica de ouro para empresas em estágio embrionário ou para investidores que estão pensando em investir em um negócio semelhante.
A Lei Complementar nº. 167/2019 tem por objetivo estimular a consolidação de empresas inovadoras, conferindo um tratamento diferenciado às startups que se insiram nos critérios legais, para que possam movimentar a economia e auxiliar na geração de empregos.
Com esse intuito, a Inova Simples traz desburocratização na criação, formalização e desenvolvimento das startups, os quais envolvem prioritariamente quatro âmbitos: inscrição e baixa do CNPJ, comercialização experimental, regime tributário e registro de marca e patente no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
Vamos analisar cada um deles.
a) Abertura e encerramento da startup no CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas).
As empresas que optam pelo Inova Simples possuem uma forma facilitada e totalmente digital de abertura de empresas.
A inscrição é feita pelo portal da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (REDESIM), por meio do preenchimento de um formulário online.
Se todas as informações estiverem corretas, o número de CNPJ é gerado instantaneamente.
Para o encerramento da empresa, o procedimento é igualmente facilitado, e pode ser feito de maneira totalmente digital. A baixa da startup também ocorre automaticamente.
Apesar da facilidade do procedimento, é muito importante consultar a assessoria jurídica de um contador e de um advogado para não se equivocar com os procedimentos e evitar prejuízos futuros.
Igualmente importante ressaltar que, atualmente, o sistema não permite a migração de uma empresa já existente para o Inova Simples. Isso significa, portanto, que essa é uma decisão que tem que ser tomada antes da abertura da empresa!
b) Comercialização experimental em startups.
Tentando fomentar a inovação, a Lei do Inova Simples prevê que os recursos que forem capitalizados com a finalidade de custear e desenvolver os projetos de escopo empresarial, como, por exemplo, a comercialização experimental, não constituem renda bruta da empresa.
Não constituindo renda bruta, não sofrem tributação!
Há apenas uma ressalva a ser feita: O valor arrecadado com a comercialização experimental da startup não poderá ser superior a R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), limite hoje que é aplicado ao MEI (Microempreendedor Individual), conforme esclarecemos mais adiante.
c) Regime tributário.
Bastante atrativo é o regime tributário previsto pelo Inova Simples.
De acordo com a lei, as startups que optarem por esse regime legal possuem os mesmos benefícios tributários que as empresas que optam pelo Simples Nacional.
Isso significa, portanto, que se beneficiarão de alíquotas reduzidas para impostos, simplificação na apuração e pagamento de tributos, além de acesso a linhas de crédito específicas.
d) Atendimento prioritário no INPI.
A Inova Simples, em acréscimo, prevê a obrigatoriedade por parte do INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) de acelerar processos de pedidos de registro de marcas que forem provenientes de startups que optarem por esse regime.
Do mesmo modo, a lei determina que o Instituto trate como prioritários os pedidos de patentes depositados pelas empresas que optarem pelo Inova Simples.
O acesso ao INPI, nesse caso, se dará diretamente a partir do sistema digital do Inova Simples, justamente para garantir a prioridade de tramitação dos pedidos (§ 7º, art. 65-A, LC nº. 123/06, com alteração trazida pela LC nº. 167/19).
É louvável o esforço feito pela lei para conscientizar as novas empresas a promoverem o registro de marca, o que ainda não é uma tradição entre os empresários brasileiros. Não é demais destacar que o registro feito junto ao INPI é a única forma de garantir o uso exclusivo da marca e o melhor modo de impedir que terceiros venham a fazer o registro anteriormente e impeçam o empresário de utilizar a própria marca.
e) Quem pode se beneficiar do Inova Simples.
Para se beneficiar do Inova Simples, são poucos os requisitos.
Em primeiro lugar, a empresa deve se enquadrar no conceito de startup trazido pela lei: toda e qualquer empresa que possua caráter inovador, tecnológico, que fomente a geração de empregos e que atue em caráter de incerteza, isto é, que esteja exposta a riscos negociais.
A partir dessa premissa, a lei abrange as startups de natureza disruptiva e as startups de natureza incremental, ou seja, aquelas que trazem algo totalmente novo para o mercado e aquelas que buscam aperfeiçoar modelos ou processos já existentes, conforme esclarecido anteriormente.
Além disso, a lei apenas abrange as empresas que estão dando os primeiros passos no seu desenvolvimento, uma vez que a receita anual não pode ultrapassar o valor de R$ 81.000,00 (oitenta um mil reais), limite que hoje é aplicado aos microempresários individuais – MEI.
Caso ultrapasse o valor em questão, a startup não poderá mais permanecer no regime do Inova Simples, e deverá escolher um outro regime tributário.
f) Lacunas da lei
Apesar de seu ineditismo e pertinência, a Lei do Inova Simples deixou de responder a alguns questionamentos como, por exemplo, a responsabilidade dos sócios (se limitada ou ilimitada), quem será responsável pelo passivo em caso de baixa no CNPJ, entre outros temas de crucial relevância.
Também é bastante criticada a impossibilidade de alteração do regime de empresas que já foram constituídas. Com efeito, conforme explicamos linhas acima, só podem escolher o regime do Inova Simples empresas que estão em fase de constituição, e não aquelas que já existem.
Essencial, portanto, que o empresário interessado contrate uma assessoria jurídica para lhe fornecer os caminhos mais adequados para os seus objetivos, inclusive redigindo contrato social personalizado em sintonia com as metas do seu negócio.
3. Tipos de investimento.
Todos os empresários que pensam em começar um novo negócio ou mesmo que desejam expandir a empresa que eles já possuem terão que pensar sobre um assunto indispensável: como financiar as próprias atividades?
Se não há capital próprio suficiente ou se essa alternativa não se mostra conveniente, será necessário estudar as formas de captar dinheiro junto a terceiros.
As principais formas de fazer isso, sem recorrer a um banco tradicional, é por meio de investidores anjo, capital semente, fundos de venture capital e de privaty equity, além de equity crowdfunding. Esses termos podem ser todos muito confusos!
Para que você possa entender isso muito bem, trataremos de cada um deles de forma pormenorizada. Ao final, foi estará preparado para escolher ou indicar a melhor alternativa para o seu cliente, então não deixe de acompanhar até o final.
3.1. O que é capital de risco.
Capital de risco é uma modalidade de investimento em que investidores aplicam recursos financeiros em empresas com grande potencial de crescimento. É um investimento de risco porque esse potencial não se concretizar da forma como se esperava.
Sua principal função é ajudar essas empresas a alavancar rapidamente o seu negócio e ganhar projeção no mercado.
Normalmente, o termo venture capital é utilizado como sinônimo de investimento de risco, mas há algumas diferenças entre as modalidades, que estão relacionadas com o momento e a maturidade da empresa que está recebendo o investimento.
Cada tipo de investidor está em busca de um tipo específico de investimento. Ter conhecimento sobre isso é essencial para que o empresário não perca seu tempo indo atrás de investidores que não querem o seu perfil. Assim, a informação é passível de trazer uma assertividade muito maior nessa busca.
3.2. O investidor-anjo
Se o empresário está buscando um pequeno capital para alavancar seu negócio, muito provavelmente sua melhor opção neste momento é o investidor-anjo.
O termo investidor-anjo ainda não é tão conhecido no Brasil, mas já está popularizado ao redor do mundo.
Em linhas gerais, esse investidor é uma pessoa que aporta capital em novos negócios e empresas, por meio de patrimônio próprio e que também pode contribuir com experiência negocial e rede de relacionamentos, e ajudar a empresa crescer de forma global.[2]
A ideia inicial de investidor anjo é uma pessoa física experiente e disposta a investir o patrimônio pessoal em uma empresa. Contudo, a Lei Complementar nº. 123/06, alterada pela Lei Complementar nº. 155/16, estabeleceu expressamente que o investidor anjo pode ser pessoa física ou jurídica (art. 61-A). Dessa forma, atualmente existem diversos fundos especializados em atuar como investidores-anjo para empresas em estado embrionário.
Importante ressaltar que não se trata simplesmente de investimento, mas também de um apoio para aumentar as chances de sucesso do empreendimento que está começando.
Justamente em razão desse caráter é que o investimento-anjo é um dos mais utilizados pelas startups, por meio de alguns tipos de contratos que serão mencionados mais adiante.
3.3. O capital-semente
O capital-semente está um passo à frente do investidor-anjo, mas ainda se vincula a negócios em fase embrionária.
A diferença é que, neste caso, o financiamento é necessariamente realizado por uma pessoa jurídica, isto é, um fundo de investimento. Os fundos de investimento compram participações em empresas, investindo de maneira temporária, com objetivo de obtenção de lucro.
Investidores deste tipo se concentram prioritariamente em empresas que já possuem clientes e produtos definidos, mas que ainda dependem de investimento para expandirem sua atuação e se estabelecerem no mercado.
3.4. Privaty equity
O investimento da modalidade privaty equityé um tipo de capital de risco com foco em operações de compra e fusão de grandes empresas.
Normalmente, são escolhidas empresas de capital aberto ou que estejam prestes a abrir o seu capital, em um processo chamado de IPO, que é uma sigla em inglês para “initial public offering”, ou “oferta pública inicial” em português.
Em linhas gerais, o IPO representa a primeira vez que uma empresa receberá novos acionistas ofertando ações no mercado.
Ela se torna, então, uma companhia de capital aberto, com papéis (ações) negociados no pregão da Bolsa de Valores.
No Brasil, essas operações normalmente envolvem centenas de milhões de reais, e ocorrem com empresas que estão em estágio de maturidade avançado em seus negócios.
Dessa forma, é muito pouco provável que esse tipo de investimento seja direcionado para startups, a não ser aquelas denominadas de startups unicórnios[3], que são empresas que possuem valor de mercado superior a U$S 1 bilhão.
3.5. Venture capital
Já o investimento venture capital propriamente dito costumeiramente está vinculado a empresas de médio porte, ainda que o termo muitas vezes seja utilizado para abranger todas as classes de investidores de risco, como destacamos anteriormente.
Empresas de médio porte normalmente já tem um faturamento expressivo, mas precisam de investimento para que possam expandir e alcançar seu potencial máximo.
Os investidores dessa modalidade atuam como acionistas minoritários, porém costumam fazer exigências no sentido de obter maior controle na gestão da empresa, como representação na diretoria, preferência acionária e direito de votar em assuntos referentes à administração, finanças e questões operacionais.
3.6. Equity crowdfunding
Finalmente, não poderíamos deixar de mencionar um tipo de investimento mais recente e que se molda muito bem às startups, que é o equity crowdfunding.
O crowdfunding é uma forma de investimento coletivo que pode se adequar a qualquer objetivo, inclusive fortalecer empresas ou propiciar o seu surgimento.
Nesse caso, a empresa apresenta um projeto e os interessados aportam valores na empresa, tendo direito, posteriormente, a uma participação no negócio.
Assim, caracteriza-se como uma modalidade direta de investimento privado, que abrange um conjunto variado de investidores, que fazem a operação online.[4]
O processo apenas pode ser realizado por plataformas autorizadas pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
As principais vantagens desse tipo de investimento estão relacionadas com a sua democratização (todos os interessados conseguem investir porque não são necessários valores muito elevados) e com o seu potencial de gerar retornos mais elevados que outros tipos de investimento. Para as empresas, o crowdfunding acaba sendo uma forma mais fácil de obter recursos justamente pela possibilidade de pulverização da captação dos valores de que ela precisa para crescer.
Como desvantagens, há que se destacar os riscos e a falta de liquidez dos valores investidos pelos interessados. Essa, contudo, é uma desvantagem pertinente a qualquer tipo de investimento em venture capital. Normalmente, para se obter maior retorno é necessário estar disposto a arriscar mais.
4. Due diligence.
O tema “investimento em startups” não pode ser abordado de maneira desvinculada da due diligence, já que é muito pouco provável que um investidor decida aportar capital em uma empresa antes de fazer essa avaliação pormenorizada da sua empresa.
Considerando a relevância do assunto, vamos tratar dele com a devida cautela.
4.1. Afinal, o que é due diligence?
Due diligence(diligência prévia, em português) é um processo de busca de informações sobre uma empresa.
A análise normalmente inclui aspectos como sua área de atividade, as possibilidades e perspectivas para o futuro e o estado de seus ativos e passivos.
O seu principal objetivo é analisar possíveis riscos que a empresa possa trazer para qualquer um dos interessados (investidores, compradores, fornecedores, parceiros e demais stakeholders).
A partir desses dados, o processo de due diligence busca obter toda a informação necessária para valorizar e fixar de forma objetiva o preço final de uma empresa a ser adquirida, assim como a forma de estruturar essa transação. Serão abrangidos aspectos financeiros, jurídicos, contábeis, e até mesmo ambientais e tecnológicos da empresa, se forem pertinentes.
A due diligence pode indicar, ao final, a necessidade de instituição de garantias, ou a conveniência de desistir do negócio em razão de riscos ou informações apuradas posteriormente.
4.2. Due diligence não se confunde com auditoria.
Ainda que os dois procedimentos possam ter áreas de intersecção, due diligence e auditoria não se confundem.
A auditoria clássica tem como objetivo compreender se a contabilidade da empresa foi feita de maneira correta, de acordo com a legislação vigente.
Dessa forma, na auditoria, será analisada a divisão entre seus ativos e passivos no livro contábil, com as divisões de capital, distribuição de lucros, pagamento de empregados, dividendos, entre outros.
A due diligence, de outro lado, tem como escopo a análise de números da empresa para verificar se esses números refletem a sua situação econômica, sua posição no mercado, seu valor real e seus potenciais riscos.
Como se pode observar, o foco dos dois procedimentos é bastante diferente.
4.3. Qual a função da due diligence, e como ela pode ajudar empresários e investidores.
A principal função da due diligence é fazer uma análise completa do posicionamento de mercado da empresa, por meio da análise da simetria entre o que a empresa prega e o que ela de fato executa.
Em processos de fusão ou aquisição de uma empresa por uma interessada, esse procedimento será realizado para entender como a empresa funciona, se ela é saudável em diferentes aspectos, quais são os seus riscos e oportunidades.
Também é essencial em caso de reestruturação empresarial, para que se possa apurar onde as mudanças devem ser realizadas e qual o custo que será necessário despender para que tais alterações sejam implementadas.
Facilita, ainda, que as decisões sejam tomadas de maneira mais assertiva, ou até para que se estipule um valor mais realista para o negócio.
Não raras são as empresas que solicitam a realização de um processo de due diligence para empresas com as quais desejam estabelecer parceria, fornecedoras ou estabelecer outros tipos de contratos para trabalhar em conjunto.
Para um empresário, pode representar um processo essencial para a obtenção de uma visão mais completa dos seus processos internos e de como a empresa opera em diferentes frentes, possibilitando a identificação de pontos fortes e de possíveis fraquezas em áreas de gestão.
4.4. Os tipos de análise de due diligence.
Dentro do processo de due diligence normalmente são feitos três tipos de análise: financeira, fiscal-contábil e jurídica.
Vamos falar de cada uma delas.
A due diligence financeira foca na verificação de dados financeiros disponibilizados e na avaliação do desempenho da empresa a partir desta ótica.
Essa análise geralmente aborda ganhos, bens, passivo, fluxo de fundos, dívidas, administração, plano de negócios, e quaisquer aspectos que denotem a saúde financeira do negócio e sua projeção para o futuro.
A segunda espécie de análise é a due diligence fiscal-contábil, que é justamente aquela que se confunde parcialmente com uma auditoria clássica, conforme destacado linhas acima.
Nessa análise, serão verificados os documentos necessários para garantir que as finanças da empresa estão sendo controladas em conformidade com a legislação vigente, e se os tributos estão sendo pagos corretamente.
Serão objeto de análise os livros fiscais, folhas de pagamento de impostos e demais contribuições para atestar a saúde fiscal da empresa.
A terceira análise é a chamada due diligence jurídica. Como essa é a área de atuação dos advogados por excelência, vamos te explicar de maneira mais pormenorizada para que você possa realmente entender a extensão desse tipo de trabalho.
4.5. A due diligence jurídica.
Falar simplesmente que a due diligence jurídica verifica as questões jurídicas da empresa é muito pouco, não é?
Por isso, vamos te mostrar um passo a passo de tudo que é feito em um procedimento semelhante.
Primeiramente, é necessário analisar a estrutura societária da empresa: contrato social ou estatuto, acordo de sócios (ou de acionistas) e quaisquer documentos relacionados com os sócios aparentes ou ocultos.
Também verificamos a regularidade da marca da empresa e demais documentos relacionados com propriedade intelectual.
Tratando-se de uma empresa de tecnologia, por exemplo, pode ser necessário verificar se ela está utilizando as licenças necessárias de outros produtos para desenvolver o seu próprio.
Em seguida, necessário analisar todos os contratos de investimento, financiamento, investidor anjo, e tudo que se relacione com a parte financeira da empresa.
Ainda na seara contratual, fazemos um levantamento de todos os contratos firmados pela empresa, seja com fornecedores, clientes, parceiros ou prestadores de serviço.
Se a empresa tiver patrimônio imobiliário, esta parte também terá de ser investigada, com a obtenção das certidões imobiliárias pertinentes.
Não se pode esquecer, igualmente, de analisar a política de compliance e governança corporativa, regulamentos internos e outros documentos de organização estrutural da empresa. Atualmente, essencial também especial cuidado com a adequação da empresa à LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados.
Passamos, finalmente, à parte contenciosa, para fazer um levantamento de todos os processos judiciais movidos a favor ou contra a empresa, nas áreas cível, trabalhista e fiscal.
Dependendo de peculiaridades da empresa sob análise, é possível ainda que sejam necessários levantamentos complementares.
Bastante coisa, não é?
A due diligence tem sido cada vez mais importante dentro do mundo dos negócios por possibilitar uma visão da empresa que vai além de sua aparência e do que se encontra simplesmente em seus documentos.
Dentre as análises realizadas, a due diligence jurídica é das mais importantes, vez que talvez seja a que melhor demonstra os riscos que envolvem a negociação pretendida.
5. O contrato de participação para investidor-anjo.
Levando em consideração que investidor-anjo é o que encontra maior sinergia com as startups, o principal contrato de investimento que deve ser abordado neste texto é o contrato de participação, que consta do art. 61-A, da Lei Complementar nº. 123/06, que foi alterada pela Lei Complementar nº. 155, de 27 de outubro de 2016.
A lei, contudo, não é específica sobre esse tipo de investimento.
Na verdade, ela traz alterações à Lei que regulamenta o Simples Nacional (Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006), acrescentando os artigos 61-A, B, C e D, com propósito específico de incentivar as atividades de inovação.
Nessa lei, já consta uma disposição posteriormente repetida no Marco Legal das Startups, no sentido de que o aporte realizado pelos investidores-anjo nas microempresas e empresas de pequeno porte não integrará o capital social da empresa (art. 5º, § 1º, da Lei Complementar nº. 182, de 1º de junho de 2021)[5].
Essa lei também criou um contrato específico para esse tipo de investimento, que deve ser estudado com maior profundidade.
5.1. Como funciona o contrato de participação.
Conforme disciplinado pela legislação em discussão, o contrato mediante o qual se dá o aporte de investimento na startup se chama contrato de participação, o que não impede a realização de outros tipos de contrato, como o mútuo conversível que será tratado mais adiante.
Esse contrato de participação não poderá ter vigência superior a sete anos (art. 61-A, § 1º), e dele deverá constar a finalidade de fomento à inovação.
Além disso, o investidor-anjo será remunerado por seus aportes, nos termos do referido contrato, pelo prazo máximo de cinco anos (§ 4º, inciso III).
A lei também estabelece que o investidor somente poderá exercer o seu direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital ou então em prazo igual ou maior do que aquele previsto no contrato de participação (§ 7º).
Interessante notar, igualmente, que o aporte de capital direcionado pelo investidor anjo não integrará o capital social da empresa, assim como o investidor anjo não é, e nem nunca será, sócio da empresa sob a vigência do contrato de participação.
Nem se fazia necessário mencionar, mas a lei ainda frisa que “para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade” (§5º).
Destaque-se, mais uma vez, que o aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou jurídica, conforme já havíamos mencionado no início desta exposição.
5.2. O investidor-anjo não tem poder de gerência na empresa.
Como destacamos acima, o investidor-anjo não é e nem se torna sócio da empresa mediante o contrato de participação. Sendo assim, o objeto social da startup somente pode ser exercido pelos sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade (§ 3º, art. 61-A, da LC nº. 155/16).
Ademais, justamente por não ser sócio, o investidor não terá direito a gerência ou voto na administração da empresa (Marco Legal das Startups – LC nº. 182/21, art. 8º, inciso I).
Essa determinação legal tem por escopo proteger ambas as partes: o sócio da empresa que recebeu o aporte tem a garantia que poderá gerenciar seu negócio com independência, ao passo que o investidor tem a certeza de que não será chamado em juízo para pagar por dívidas sociais.
A lei ainda aprofunda a proteção do investidor ao destacar expressamente que ele não se submete aos efeitos da eventual recuperação judicial e não terá responsabilidade pelas dívidas da empresa (§4º, II, art. 61-A, da LC nº. 155/16).
5.3. Os possíveis ganhos do investidor-anjo são limitados.
De acordo com a lei sob análise, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos em porcentagem não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte (§ 6º, do art. 61-A).
Dessa forma, qualquer disposição que vá em contrariedade ao que estabelece a lei pode ser anulada judicialmente.
Percebe-se, por meio dessa disposição, que a lei busca atingir um equilíbrio de proteção aos interesses dos sócios e fundadores das empresas, assim como aos interesses dos investidores.
A construção normativa foi feita de modo que os investidores não suportassem riscos maiores do que aqueles aos quais se comprometeram, o que poderia acontecer se viessem a ser responsabilizados judicialmente por débitos da empresa. De outro lado, também protege os sócios da empresa que está recebendo investimento, para que estes não possam, encontrando-se em situação de vulnerabilidade e na urgência para a captação de recursos, destinar a maior parte dos seus lucros aos investidores.
5.4. O investidor-anjo pode transferir a titularidade de seu aporte para terceiros.
Se por algum motivo o investidor-anjo não tiver mais interesse de remanescer como investidor da startup, ele pode ceder a titularidade de seu aporte para terceiros, até mesmo para um sócio da empresa.
Se esse terceiro for estranho à sociedade, a transferência deverá contar com o consentimento dos sócios, a menos que haja estipulação contratual em sentido contrário.
Para o empresário que está buscando a captação de recursos no mercado, é muito importante prestar atenção neste aspecto, justamente porque a lei dá abertura para esse tipo de alteração legal.
5.5. O investidor-anjo tem direito de preferência em caso de venda da empresa.
É importante atentar, ainda, que, caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição da startup, bem como o direito de alienação conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares (art. 61-C, da mesma legislação).
Assim, caso uma empresa receba um investimento na modalidade de anjo, não pode se esquecer de conferir esse direito ao investidor por ocasião da alienação da empresa, sob pena de anulação de todo o negócio efetivado.
Como outrora já mencionado, a lei está sempre buscando o equilíbrio dos interesses dos indivíduos envolvidos no contrato para que o negócio remanesça atrativo e haja investimento privado nas empresas.
6. O contrato de mútuo conversível em participação societária
O contrato de mútuo conversível também é uma outra possibilidade para viabilizar o investimento em startups, por isso, é importante que você o conheça.
Com efeito, não existe, na legislação vigente, uma determinação específica de contrato relacionados a cada tipo de investimento. O que pode ser observado, contudo, é que alguns contratos são mais vocacionados para algumas finalidades do que outros, e o mútuo conversível em participação societária se adequa muito bem aos investidores-anjo e ao capital semente.
6.1. O que é mútuo conversível.
O contrato de mútuo conversível é um contrato de empréstimo com uma peculiaridade: por meio dele, o investidor terá direito a converter o valor aportado na empresa, ou seja, o seu investimento, em uma quantidade de quotas sociais, ou ações, no futuro.
Essa conversão será feita apenas quando for do interesse do investidor, ou seja, não será uma escolha cabente aos sócios que receberam o investimento.
A ideia é que o investidor esteja protegido de dívidas da empresa, ou mesmo de possíveis erros na gestão do negócio.
Com um contrato de mútuo conversível, o investidor pode decidir se quer, ou não, participar da empresa e assumir os riscos de integrar a startup.
6.2. Vantagens do mútuo conversível.
Além da proteção à figura do investidor, o mútuo conversível incentiva o investimento em startups.
Isso ocorre porque, oferecendo uma proteção ao investidor, é natural que mais pessoas optem por esse tipo de negócio.
Não bastasse isso, é um contrato com menor burocracia e mais agilidade. De fato, não depende de alteração da forma societária da empresa, e o aporte de capital pode ser viabilizado de maneira praticamente imediata, uma vez realizada a due diligence.
Justamente pela facilidade oferecida, é o modelo mais escolhido por empresas em estágio embrionário, que buscam investidores-anjo ou capital semente para o seu negócio.
6.3. O mútuo conversível e o Marco Legal das Startups.
O mútuo conversível é tão significativo no mundo dos negócios que foi mencionado no Marco Legal das Startups, legislação essa que consolida o entendimento de que o aporte investidor feito por meio de mútuo conversível não integra o capital social da startup.
Com isso, fica garantido pela lei que o investidor não será considerado como sócio da empresa e, portanto, não responderá pelas dívidas sociais.
A lei vai além e estabelece, ainda, que o investidor não sofre os efeitos de uma eventual desconsideração da personalidade jurídica e nem da recuperação judicial.
7. Conclusão.
Buscando oferecer um panorama sobre o investimento em startups, iniciamos o texto ora apresentado com o conceito popular de startup e o conceito legal de tais empresas, que perpassa critérios qualitativos, quantitativos, cronológicos e de enquadramento jurídico. Nessa esteira, analisamos também o regime do Inova Simples e como pode configurar uma boa alternativa para as startups que ainda se encontram em fase embrionária, uma vez que facilita a abertura e encerramento da empresa, confere prioridade para o registro de marcas e patentes e ainda oferta um regime tributário atraente.
Em seguida, abordamos os tipos de investimento, esclarecendo que cada um deles se adequa melhor a empresas em fases diferentes de desenvolvimento. Pudemos explicar ao que se refere o termo “capital de risco” e abordar algumas de suas modalidades, como o investidor-anjo, capital semente, privaty equity, venture capital e equity crowdfunding. A maior parte das startups atualmente recebe investimentos na modalidade anjo e capital semente, sendo o equity crowdfunding uma modalidade que tem lentamente ganhado mais espaço no mercado.
Para que ocorra o investimento em uma empresa, essencial que se faça um estudo prévio, motivo pelo qual tratamos também da due diligence, esclarecendo ao que ela se refere, as razões pelas quais não se confunde com uma auditoria, qual a sua função e como ela pode ajudar empresários e investidores a tomar decisões. Ainda sobre o mesmo tema, abordamos os tipos de análise realizada e nos estendemos naquela que provavelmente será de mais interesse para nossos leitores: a due diligence jurídica.
Tratamos também do contrato de participação para investidor anjo, destacando como funciona o contrato e suas qualidades especiais como a impossibilidade de o investidor dessa modalidade ter poder de gerência da empresa, a contenção de seus ganhos, o direito de preferência em caso de venda da empresa, e a possibilidade de transferir a titularidade de seu aporte para terceiros.
Finalmente, mencionamos uma outra possibilidade de contrato de investimento, também utilizada por investidores-anjo e capital semente, que é o contrato de mútuo conversível. Explicamos como funciona esse tipo de contrato, e tratamos das suas vantagens e de como ocorreu a sua menção em uma legislação importantíssima para o nosso estudo, que é o Marco Legal das Startups.
Acreditamos que com nosso breve trabalho possamos colaborar com o estudo do tema e com o trabalho dos colegas advogados.
*Texto preparado para a Comissão de Direito Empresarial da OABSP – Tatuapé.
Bibliografia
CAMINHA, Lucas. COELHO, Gustavo Flausino. Captação de recursos por startups. Lisboa: Almedina, 2020.
FEIGELSON, Bruno. NYBE, Erik Fontenele. FONSECA, Victor Cabral. Direito das startups. São Paulo: Saraiva Jur, 2018.
MATIAS, Eduardo Felipe P. (Coord). Marco Legal das Startups. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
REIS, Edgar Vidigal de Andrade. Startups: Análise de estruturas societárias e de investimento no Brasil. Lisboa: Almedina, 2018.
SILVA FILHO, Emanoel Lima da. Contratos de investimento em startups: Os riscos do Investidor-Anjo. São Paulo: Quartier Latin, 2019.
[2] Interessantemente, o Marco Legal das Startups iniciou a definição de investidor anjo a partir de negações, ou seja, o que não é investidor-anjo: “investidor-anjo: investidor que não é considerado sócio nem tem qualquer direito a gerência ou a voto na administração da empresa, não responde por qualquer obrigação da empresa e é remunerado por seus aportes” (art. 2º, inciso I).
[5] A norma em comento possui a seguinte redação: “Art. 5º, § 1º: Não será considerado como integrante do capital social da empresa o aporte realizado na startup por meio dos seguintes instrumentos: (…) VI – contrato de investimento-anjo na forma da Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006”.
Tudo que você precisa saber para se tornar uma franqueadora.
Você já possui uma empresa e pretende expandir suas atividades, com menores custos e riscos?
Então, você precisar estudar sobre franquia!
De acordo com dados da Associação Brasileira de Franchising (ABF), as franquias se encontram em grande expansão, mesmo considerando os impactos danosos da pandemia na economia brasileira.
E, com efeito, temos percebido em nosso escritório o maior interesse sobre esse contrato, tanto com relação a empresários que querem adquirir novas franquias, como também em relação a empresas que querem ampliar as suas atividades mediante esse tipo de contrato.
Percebemos igualmente um outro fenômeno, que é surgimento de pequenas franquias, que exigem menores investimentos e que, portanto, acabam atraindo empreendedores menos experientes. Isso tem vantagens e desvantagens, como iremos demonstrar ao longo deste texto.
Então, acompanhe até o final para não perder nenhuma informação!
1. Afinal, o que é o contrato de franquia?
O contrato de franquia é um contrato atípico, ainda que disciplinado por lei específica (Lei nº. 13.966, de 26 de dezembro de 2019), e é formado por duas partes: a franqueadora (a “vendedora” da franquia) e o franqueado (o adquirente).
Um contrato atípico não tem estruturas rígidas estabelecidas em lei, de modo que os contratantes têm mais liberdade para pactuar o que melhor lhes convêm, com menor regramento legal.
Em linhas gerais, é da essência do contrato de franquia o licenciamento de marca (e/ou patente) e o fornecimento de know-how por parte da franqueadora ao franqueado.
Assim, a partir do contrato de franquia, o franqueado poderá utilizar a marca, as patentes, a publicidade e demais direitos de propriedade intelectual de titularidade da franqueadora, sem que isso seja considerado como um ato de concorrência desleal.
Além desse direito, o franqueado também terá direito à produção ou à distribuição dos produtos ou serviços normalmente fornecidos pela franqueadora.
O contrato recentemente recebeu novo regramento legal, de modo a trazer mais segurança jurídica para as partes envolvidas e também deixar o negócio mais interessante para empresas que pretendem se tornar franqueadoras.
2. O que você precisa saber sobre o contrato de franquia, de acordo com o regramento da Lei nº. 13.966/19.
Conforme destacamos acima, a Lei nº. 13.966/19 teve por objetivo trazer mais segurança jurídica ao negócio, mas contou também com importantes inovações, que você precisa conhecer.
De acordo com o novo regramento legal, as franquias não se restringem aos empresários da iniciativa privada, mas também podem ser aplicadas às empresas públicas e às entidades sem fins lucrativos (art. 1º, § 2º, da lei). Tal faculdade certamente trará novas oportunidades de negócios.
A lei também teve uma preocupação bastante específica com os casos em que a franqueadora figura como locatária de um imóvel que, em sequência é sublocado ao franqueado. Nesse caso, estabeleceu, de maneira inédita, que qualquer uma das partes terá legitimidade para propor a ação renovatória do contrato de locação do imóvel. Da mesma forma, proibiu que qualquer uma das partes seja excluída do contrato de locação e de sublocação por ocasião de sua renovação ou prorrogação, salvo nos casos de inadimplência dos respectivos contratos ou do contrato de franquia.
Ainda considerando esta hipótese de sublocação, a lei autoriza que o valor do aluguel pago pela franqueadora ao franqueado seja superior ao valor que a franqueadora paga ao proprietário do imóvel na locação originária do ponto comercial.
Assim, a franqueadora tem a possibilidade de também obter lucro a partir de tal transação, desde que cumpridos dois requisitos: a) a possibilidade deve estar expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato de franquia; e b) o valor a ser pago a maior não pode implicar em onerosidade excessiva ao franqueado, garantindo-se o equilíbrio econômico-financeiro da sublocação.
Assim, havendo equilíbrio contratual entre as partes e com a devida informação sobre essa diferença entre os valores nos instrumentos jurídicos pertinentes, a disposição é válida.
É interessante notar, ainda, que a lei facultou às partes levar qualquer discussão contratual ao juízo arbitral (§1º, art. 7º), o que pode ser uma opção interessante para franqueadoras que temem em sofrer perdas com a imprevisibilidade das decisões do Poder Judiciário.
Caso a franqueadora opte por inserir uma cláusula arbitral em seu contrato, devemos ressaltar que o contrato de franquia é normalmente classificado como de adesão, o que implica na necessidade de observância do art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem (Lei nº. 9.307/96), ou seja, o franqueado terá que concordar expressamente com a cláusula compromissória, por escrito em documento anexo, ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Observa-se, portanto, que a nova lei traz uma série de benefícios para a franqueadora, o que pode ser um grande estímulo para que você expanda os seus negócios a partir deste contrato!
3. O que é a COF e quais são os requisitos essenciais?
Antes, porém, de você decidir em transformar o seu negócio em uma franquia, você precisa conhecer a COF – Circular de Oferta de Franquia.
Assim como o contrato de franquia, ela é essencial nessa negociação, mas não é um contrato, ao contrário do que muitos empresários pensam.
A COF é um documento que apresenta um plano de negócios da empresa franqueadora, esclarecendo no que consiste o seu empreendimento e qual é a obrigação de cada uma das partes nessa transação.
Em linhas gerais, a Circular deve trazer uma explicação detalhada de tudo que você ou qualquer outro interessado tem que saber antes de assinar o contrato de franquia.
É por isso, inclusive, que ela deve ser apresentada com, no mínimo, 10 dias de antecedência antes da assinatura do contrato (art. 2º, § 2º, da Lei nº. 13.966/19).
O que, então, deverá necessariamente constar da sua Circular de Oferta de Franquia?
Anota aí para se preparar:
Em primeiro lugar, deverá constar o histórico resumido do seu negócio: quanto tempo você trabalha nessa área, como você começou e como desenvolveu a sua expertise?
Essencial também que haja uma explicação detalhada sobre o objetivo da franquia e a descrição das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado. Ele terá envolvimento direto na operação e na administração do negócio? Qual será o nível de controle da franqueadora nesse processo?
A sua participação nesse contrato deverá ser igualmente especificada: suporte, supervisão de rede, serviços, inovações tecnológicas, treinamento, manuais, layout e padrões arquitetônicos, além de quaisquer outros elementos que façam sentido para o seu modelo de negócio.
Além disso, deverão também ser apresentados os balanços e demonstrações financeiras da sua empresa, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios, se existirem. Juntamente a essa informação, o franqueado precisará saber de todas as ações judiciais relativas à franquia e que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação de franquia no país.
A COF deverá indicar, também, qual é o perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente. Nesse ponto, você deve ter muito cuidado.
Lembra que nós falamos, no início deste texto, sobre a existência de uma nova tendência de franquias, que consiste em pequenos negócios? Pois bem. Isso pode ser uma grande oportunidade para a sua empresa, mas exige que você seja muito criterioso com aqueles que poderão adquirir sua franquia. Pequenos negócios acabam atraindo pessoas que têm pouca experiência com gestão, o que significa que poderão não ter sucesso no empreendimento, mesmo com a sua orientação.
É muito importante frisar que a franqueadora não tem qualquer responsabilidade pelo sucesso do empreendimento do franqueado, mas, se o seu negócio começar a receber muitas ações judiciais, você pode ter mais prejuízo do que lucro com a sua atividade. Para prevenir problemas futuros, portanto, defina muito bem qual é o tipo de pessoa que pode adquirir a sua franquia!
Ademais, a lei estabelece que você deve fornecer uma relação completa de todos os franqueados atuais e daqueles que se desligaram nos últimos 24 (vinte e quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones. Assim, se você não selecionar bem quem pode ser o seu franqueado, o seu modelo de negócio não passará a segurança necessária no mercado e você poderá ter poucos interessados.
A COF pode, ou não, garantir a exclusividade territorial, por isso você deve prestar bastante atenção nesse quesito ao elaborá-la, pensando qual é a forma mais conveniente de solucionar essa questão. Se você optar por não ter territórios de atuação bem definidos, os franqueados poderão concorrer entre si, o que certamente poderá prejudicar o crescimento da sua franquia.
Todas as regras de limitação à concorrência, inclusive entre a franqueadora e o franqueado, devem constar da COF, com detalhamento da abrangência territorial, o prazo de vigência da restrição e as penalidades previstas em caso de descumprimento.
Depois de tudo isso, é necessário verificar quais serão os valores que deverão ser suportados pelo franqueado. Vamos falar sobre isso no item subsequente, então acompanhe este texto até o final.
4. Quanto você pode cobrar pela sua franquia?
A questão mais importante que você deve estar se perguntando é quanto que você pode cobrar pela sua franquia.
Essa é uma questão que vai depender de levantamentos internos da sua própria empresa, mas há alguns pontos que você deve levar em consideração.
De início, você precisa definir qual será o valor cobrado como taxa inicial ou taxa de franquia. Esse é o valor que você cobrará, de imediato, para que o franqueado possa ter acesso ao seu modelo de negócio.
Se a sua franquia demandar uma loja física, será necessário ter um valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial, esclarecendo como o franqueado poderá pagar tais valores, à vista ou de forma parcelada.
Além disso, se qualquer outro investimento inicial se fizer necessário, deverá ser informado ao franqueado, por meio de disposição específica na COF.
Concomitantemente às taxas iniciais, certamente você terá interesse em cobrar taxas periódicas dos seus franqueados, já que eles utilizarão sua marca, invenções patenteadas e outros direitos de propriedade intelectual. Essas taxas, normalmente chamada de royalties, consistem em uma porcentagem sobre o faturamento do franqueado. Há algumas franquias que estabelecem essas porcentagens de maneira escalonada, para facilitar a vida do empresário que está começando e estimulá-lo a prosseguir.
Se houver aluguel ou ponto comercial a ser pago regularmente, essa é uma informação que também deverá constar da Circular.
É normal, também, que o franqueado tenha a obrigação de adquirir bens ou insumos da franqueadora durante a operação de franquia. Nesse caso, a sua empresa precisará informar uma lista com esses itens e indicar a relação completa de fornecedores autorizados. Essa lista deverá indicar, do mesmo modo, cotas mínimas de compra pelo franqueado e a possibilidade e condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pela franqueadora.
Finalmente, é possível que você decida por cobrar uma taxa de publicidade. Muitas franqueadoras têm gastos elevados e constantes com publicidade, que acabam também sendo revertidos em proveito dos franqueados. Se esse for o caso, nada mais natural do que cobrar uma taxa mensal para que o franqueado usufrua da publicidade que você proporciona.
A questão é ainda mais relevante quando você quer se transformar em uma franqueadora, porque, nessa hipótese, o registro de marca é essencial.
E faz todo sentido, não é?
Se um contrato de franquia tem por essência o licenciamento da marca, não seria lógico que uma empresa que não possui o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) pudesse dar início a um negócio semelhante.
A lei, contudo, quis afastar quaisquer dúvidas, e estabeleceu textualmente, no § 1º do art. 1º, que “o franqueador deve ser titular ou requerente de direitos sobre as marcas e outros objetos de propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia, ou estar expressamente autorizado pelo titular”;
Isso significa, portanto, que não há necessidade de que a marca já tenha sido registrada, mas exige-se que, pelo menos, tenha sido feito o depósito do pedido junto ao Instituto.
Além disso, a Circular de Oferta de Franquia terá que tratar também desse assunto, esclarecendo a situação da marca franqueada e de outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia.
Dessa forma, se você ainda não registrou a sua marca, não perca tempo.
Agora que você entendeu como funciona uma franquia e conheceu todos os elementos necessários para se tornar uma franqueadora de sucesso, me conta: quando você vai começar?
O tema do blog de hoje pode parecer um pouco diferente do que normalmente aparece por aqui, mas você vai entender que tem tudo a ver com direito empresarial, então acompanhe até o final.
As empresas familiares são as mais comuns no Brasil, representando cerca de 90% (noventa por cento) da totalidade de empresas existentes, de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
Isso significa que a maior parte das empresas, além de suportarem problemas comuns a todas elas, como manter uma gestão eficiente e uma equipe motivada, também têm que lidar com problemas internos de relacionamento entre membros familiares.
Essa questão se torna ainda mais pungente quando há a necessidade de se tratar sobre a sucessão da empresa e o fundador não definiu, com clareza, que rumo tomar.
E o seriado “Sucession” trata exatamente sobre isso, o que naturalmente despertou meu interesse para utilizá-lo como um paradigma do que não fazer em uma empresa familiar.
Vamos entender melhor como isso acontece?
1. Afinal, do que trata especificamente o seriado Succession?
Succession é um seriado que já ganhou diversos prêmios, e que foi transmitido pela rede HBO. A última temporada se encerrou em dezembro do ano passado (2021), mas ele continua sendo disponibilizado via streaming, então você poderá assisti-lo a qualquer momento, o que eu recomendo que faça!
A trama gira em torno da escolha de um sucessor pelo fundador da empresa Waystar Royco, Logan Roy. Não estamos falando aqui de qualquer empresa, mas sim um conglomerado bilionário que abrange empresas de mídia e entretenimento, como televisão e parques temáticos.
Logan Roy é octogenário e tem a saúde comprometida, mas não parece estar com pressa em escolher e apontar um sucessor. Logan Roy possui 4 filhos: Connor, de uma primeira união, e Kendall, Roman e Shiv de um outro casamento.
Connor não está relacionado aos negócios da empresa, e quer seguir carreira política. A confusão com a sucessão de Logan é tão profunda que ele acaba sendo envolvido na trama.
Tudo indica que Kendall seria o sucessor, por se mostrar mais preparado e trabalhar em maior proximidade a seu pai. Logan, contudo, aparenta mudar de ideia diversas vezes, e ninguém de fato sabe quem será o escolhido.
Essa indefinição leva a inúmeros problemas, tanto na empresa como no relacionamento entre os herdeiros e possíveis sucessores. Em diversos momentos, a família se encontra totalmente dividida.
Kendall é dependente químico e apresenta distúrbios de humor. Muitas vezes ataca diretamente o pai, mas volta atrás porque não tem força para sustentar as próprias decisões. Ele busca a união entre os irmãos, mas a atitude de seu pai sempre acaba atrapalhando.
Roman se ressente do fato de o irmão buscar uma posição de destaque, e utiliza a ironia como uma arma para a própria existência. Assim como o irmão, é constantemente desrespeitado por Logan, mas não consegue colocar um fim à longa trajetória de abuso, inclusive físico, do qual é vítima.
Shiv aparenta ser valente e a mais durona dos irmãos. Começa a série com outro trabalho e interesses diversos dos da família, mas acaba sendo envolvida pelo pai na disputa já mantida pelos outros irmãos. Acaba se voltando contra eles até perceber que o problema é o patriarca.
Os erros, propositais ou não, cometidos por Logan são tão icônicos que acabam sendo perfeitos para ilustrar tudo que não deve ser feito em uma empresa familiar. É por isso, então, que os sintetizamos aqui, para apresentar, de modo bem simplificado, tudo que você deve fazer para que a sucessão na sua empresa familiar seja saudável e tranquila e para que você possa prepará-la para a transição de comando.
Vamos lá?
2. Faça o seu planejamento sucessório.
Muitas empresas têm como principal característica a presença muito marcante do fundador, de quem todos dependem para o processo de tomada de decisão. Além de um gestor, o fundador normalmente funciona também como uma espécie de conselheiro.
Ocorre que ninguém vive para sempre, correto?
Por isso, o planejamento da sucessão é incontornável para o futuro da empresa e para a garantia do patrimônio da família. Além disso, é essencial para conferir segurança a eventuais investidores e stakeholders, mostrando que a empresa não terá resultados negativos mesmo depois da sucessão.
No seriado, Logan oscila entre filhos e colaboradores e não consegue mostrar com clareza como a empresa poderá sobreviver à sua saída. Isso gera problemas familiares e financeiros, além de abalo da reputação da empresa e a desvalorização de suas ações.
Para que isso não aconteça com a sua empresa, o plano de sucessão busca, portanto, identificar, preparar e transferir poderes ao profissional que vai liderar a empresa no futuro.
É importante que isso seja feito enquanto o sucessor está vivo e gozando de boa saúde, pois vai evitar a discussão futura entre os herdeiros. O plano de sucessão será, igualmente, um instrumento importante para a governança corporativa.
A governança corporativa é um assunto bem interessante e que demanda um texto próprio. De maneira muito simplificada, a governança é um conjunto de ações que uma empresa adota para fortalecer a organização e alinhar os interesses da empresa, dos sócios, dos acionistas e de outras partes interessadas, conciliando tais interesses com a legislação pertinente.
O planejamento sucessório de uma empresa é um procedimento que possui várias etapas, e é construído a partir da assessoria de administradores e advogados, que devem considerar questões fiscais, regulatórias e gerenciais.
E qual é a função desses profissionais? Eles devem providenciar um cronograma de trabalho personalizado para a sua empresa, definindo as necessidades da organização, o plano de ação que vai conduzir a transição dos cargos, e, finalmente, a capacitação dos envolvidos por meio de diversas técnicas de aperfeiçoamento empresarial.
3. Mantenha a transparência durante todas as etapas do plano.
Logan Roy, durante as três temporadas do seriado, sonega informações de seus possíveis sucessores, o que gera inúmeros conflitos e a desunião entre os filhos, cônjuges e colaboradores da empresa.
Não faça isso!
Tome o cuidado de dividir todas as informações do seu negócio com os seus possíveis sucessores para que eles possam conduzir a empresa por conta própria quando for o momento.
Deixe claro quem você considera que está mais preparado para prosseguir com as atividades da empresa, quais são os cargos disponíveis para que cada um integre e os cursos que você espera que cada um deles faça para que possam substitui-lo no futuro.
Pode ser, inclusive, que você chegue à conclusão de que nenhum dos seus herdeiros naturais têm condições, ou mesmo vocação, para gerenciar o negócio.
Não há problema nenhum em decidir dessa forma, e isso pode inclusive ser decisivo para o sucesso da sua empresa. O que você precisa fazer, contudo, é falar abertamente para os seus herdeiros o que você vai fazer e porque está tomando essa decisão.
Em qualquer hipótese, deixe claro o processo de seleção para a sua posição: qual o perfil que está sendo buscado, qual a formação necessária e qual a disponibilidade de tempo que essa pessoa deverá ter.
Organize reuniões periódicas para mostrar como anda o desenvolvimento do plano. Não dê informações para apenas um dos herdeiros em detrimento dos demais. Convoque todos para a reunião, responda perguntas à frente do grupo, e evite fofocas e desentendimentos.
Quando tudo estiver finalizado, é importante que você explique o que vai acontecer também aos seus colaboradores, para que eles continuem motivados mesmo depois da transição da gestão.
4. Não estimule a competição entre seus próprios filhos e sucessores.
Nós sabemos que o ambiente corporativo pode ser muito competitivo.
Sabemos também que pessoas que chegaram aos cargos mais elevados em empresas tiveram que se destacar e provar que elas eram melhores do que as demais para aquela determinada função.
Se, contudo, a sua empresa é familiar, você precisa frear esse tipo de sentimento. A competição entre filhos e demais sucessores pode acabar não apenas com a sua empresa, mas com a sua própria família, como nos mostra Succession.
Com efeito, no seriado, não são poucas as vezes em que os membros da família traem os próprios irmãos, os pais e os cônjuges para provar que devem ser escolhidos por Logan Roy.
Se você quer que seus filhos, de fato, continuem o seu negócio, não se trata de estabelecer missões para ver quem é o melhor.
Você deve analisar a vocação individual de cada um. Certamente, há aqueles que são melhores em gestão, outros na busca por novas tecnologias, outros em marketing, e assim por diante. Você, como bom líder que é, deve diferenciar, muito cedo, quem é bom para cada atividade e incentivar a realização dos treinamentos adequados para que cada ocupação.
Justamente por isso também não é adequado que o filho mais velho, só por ser mais velho, detenha a gerência da empresa. Converse com clareza sobre as suas expectativas e veja, se de fato, há interesse e vontade do possível sucessor.
Como já falamos anteriormente, é possível que você chegue à conclusão de que é necessário procurar um sucessor fora de sua família. Isso, porém, não deve ser motivo para disputa. É importante apenas esclarecer o que fundamentou a sua decisão.
Alguns herdeiros devem simplesmente ser acionistas ou quotistas da empresa, e não há qualquer problema nisso, desde que a ética e a transparência sejam sempre mantidas.
5. Encontre o espaço pertinente para cada um dos seus sucessores.
Esse item tem uma conexão profunda com o anterior, porque quando o fundador tem dificuldade em estabelecer o que cada um de seus herdeiros faz melhor, abre-se espaço para a competição.
Todos começam a querer provar que são melhores e que devem ser escolhidos, o que tem consequências desastrosas para todos os envolvidos.
Logan Roy falha miseravelmente nesse ponto porque não consegue avaliar a personalidade de seus sucessores de modo a designá-los para as funções corretas. Ele sequer precisaria escolher um único herdeiro, podendo diluir o poder entre os filhos, se esses se mostrassem igualmente capacitados, mas com diferentes vocações.
Aliás, é importante destacar que um bom líder sabe identificar talentos em quem trabalha em sua empresa, mesmo que esses estejam ofuscados em razão de excesso de trabalho ou em decorrência de sua própria personalidade. Se você souber identificar o lugar de cada um, a sua empresa terá um ambiente muito melhor para se trabalhar.
Pensando por esse ponto de vista, a sucessão pode ser uma excelente oportunidade para a reavaliação dos talentos de todos os colaboradores, e uma forma de retê-los mesmo após a sucessão, o que será essencial para o sucesso da empresa depois da substituição da presidência. Os empregados e prestadores de serviço se sentirão devidamente apreciados e seguros acerca da continuidade e sobrevivência da empresa.
A identificação de talentos também ajuda na construção de um plano de carreira, outro passo essencial a ser adotado na sua empresa. Um plano de carreira bem construído pode sinalizar o surgimento de sucessores dentro de seu próprio quadro de colaboradores, caso um familiar não seja a opção mais adequada para a continuidade da empresa.
6. Saiba estender a mão.
É muito importante falar também sobre colaboração.
Não é raro vermos patriarcas que entendem que nenhum dos seus filhos têm capacidade para tocar os seus negócios. Isso gera desafeto e ressentimento entre todos os envolvidos.
Muitas vezes o problema não é falta de capacidade, mas o referencial que está sendo utilizado para fazer essa avaliação.
Logan Roy acha que todos os seus filhos são fracos e incapazes porque parte do referencial do que ele mesmo é: um homem cruel, mas que se tornou, por conta própria, um bilionário. Isso não significa, entretanto, que seus filhos não têm condições de gerenciar a empresa. Eles só irão fazer isso de uma maneira diferente.
Pais muito autoritários criam filhos com dificuldade de tomar decisões. Se esse é o seu caso, reconheça que você também errou e estenda a mão. Aceite os erros dos seus herdeiros e estabeleça um clima de cooperação entre todos que trabalham na sua empresa. Os sucessores têm que se ajudar e não competir pela sua atenção.
O momento de apoiá-los é enquanto você ainda consegue comandar a empresa e tem saúde para fazer isso. Mapeei o que precisa ser mudado e tome as medidas necessárias para suprir as falhas que você localizou.
7. Vá viver a sua vida.
Pode ser que você tenha se dedicado a vida inteira à sua empresa, e a construir o seu patrimônio. A empresa, contudo, não é a sua vida.
Se você chegou até aqui com sucesso, reserve parte do seu tempo para aproveitar o que você conquistou. Dê espaço para que a nova geração comece a tocar a empresa a partir de parâmetros diferentes.
É comum que a empresa familiar tenha sido construída a partir do molde do fundador, mas, mais cedo ou mais tarde, a sucessão terá que ocorrer e a empresa terá de se adaptar a novos modelos.
Em Succession, vemos que o império de Logan se encontra em decadência em razão do menor alcance da mídia televisiva em tempos de predominância da Internet e das redes sociais. O modelo de negócios atual, portanto, não vai se sustentar e não vai suportar o afastamento do patriarca se não for alterado. A história da empresa não pode ser abandonada, mas certamente terá que ser reescrita de um outro modo.
É importante, também, que além da empresa, já haja uma previsão para o que será feito do seu patrimônio. Se você estabelecer as regras enquanto ainda está vivo, terá certeza de que não haverá conflitos no momento do seu falecimento.
Sem o planejamento sucessório, muitas empresas familiares acabam ficando presas a inventários e o recolhimento de tributos, o que tem o potencial de inviabilizar o negócio pelo qual você trabalhou a sua vida toda.
Agora que você entendeu como Sucession pode te mostrar o que não fazer na sua empresa familiar, me conta: o que você tem feito para garantir a transição da sua empresa quando for o momento de sair de cena? Você tem conversado com os seus herdeiros? Se precisar de ajuda, vai ser um prazer podermos tratar sobre esse assunto.
Muitos empresários, especialmente quando estão começando a desenvolver os seus negócios, não sabem sobre a possibilidade e, mais, sobre a necessidade de registro específico da sua marca junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial.
Quando tomam conhecimento sobre o assunto e procuram uma assessoria jurídica especializada, muitas vezes, é tarde demais!
O nome já se encontra registrado e a empresa tem poucos caminhos à sua frente: ou muda a sua marca e todo o seu material de marketing e apresentação da empresa, ou terá que negociar junto à detentora da marca o licenciamento, ou seja, a autorização para utilizar a marca, o que, certamente, será muito mais caro do que fazer o registro.
Para evitar que você passe por tudo isso, o post de hoje te explica como funciona o registro de marca e te fornece 5 motivos importantíssimos para que você comece a pensar nisso hoje mesmo.
Assim, não deixe de acompanhar esse texto até o final!
Vamos lá?
1. Marca não se confunde com nome empresarial e nem com domínio.
Não é porque você registrou a sua empresa na Junta Comercial e criou um domínio com o nome da sua marca que ela está protegida em relação à utilização por parte de terceiros.
Na verdade, são conceitos totalmente diferentes, e que você vai entender a partir de hoje.
O nome empresarial, aquele que é registrado na Junta Comercial com o seu contrato social ou estatuto (no caso de uma sociedade anônima), é o nome pelo qual a sua empresa vai realizar os atos jurídicos, como firmar contratos e contratar empregados e prestadores de serviço. Ele não se confunde com a marca, e não precisa coincidir com ela. O nome da minha empresa pode ser, por exemplo, Vaneska Donato ME, e a minha marca chamar “Lady Charme”. Justamente por isso, o registro do contrato social não garante a anterioridade e a exclusividade sobre a marca.
O domínio, por outro lado, é só o endereço eletrônico de um website. Mesmo eu tendo adquirido um domínio com a minha marca, isso não significa que eu tenha exclusividade sobre ela. O domínio registrado só vai impedir que um outro empresário tenha um endereço eletrônico exatamente igual ao seu.
Então, o que é exatamente uma marca?
A marca é um ativo de propriedade industrial que consiste em um sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e individualiza produtos e serviços. Esse ativo deve ser protegido mediante o registro específico junto àquele órgão que já mencionamos anteriormente, o INPI.
Ademais, o registro da marca tem prioridade em relação ao registro do domínio. Havendo conflito entre os dois, é bem possível que a marca registrada prevaleça, a menos que se possa comprovar, de maneira cabal, que a marca já era utilizada pela sua empresa há muito anos, o que certamente não será a realidade da sua startup, que ainda se encontra em estágio embrionário.
Assim, quando você inicia a sua startup, você precisa pensar, ao mesmo tempo, no nome empresarial, no domínio e na marca. E, antes de fazer qualquer coisa, conversar com um profissional especializado para ver se aquela marca pode realmente ser registrada, o que eu explico a seguir.
2. Algumas marcas não são registráveis e se você não verificar isso com antecedência, pode prejudicar o seu negócio.
Se nós dissemos, linhas acima, que poucos empresários conhecem a necessidade de registro de marca, o que se poderá dizer quanto à impossibilidade de registro de algumas marcas? Estamos adentrando em terreno pouco conhecido, ainda que essencial para o início de qualquer negócio.
A primeira informação essencial para que você possa escolher a sua marca é entender que o INPI divide as marcas de acordo com classes, que são as mesmas utilizadas internacionalmente (Classificação Internacional de Produtos e Serviços de Nice). Dessa forma, não se admite o registro de marcas idênticas dentro de uma mesma classe, mas é possível o registro se a classe for diferente. Assim, se uma prestadora de serviços (Classe 45) utiliza a marca “Chocolate”, uma empresa que desenvolve atividades de lazer e desportivas (Classe 41) também poderia registrá-la.
Para saber as classes das atividades, é necessário consultar um profissional especializado, que fará uma pesquisa aprofundada perante o INPI. Essa pesquisa, como você pode perceber, deve ser feita antes de você escolher a marca da sua empresa, porque, se você escolher uma marca que já foi utilizada na classe do seu produto ou serviço, terá que alterar toda sua apresentação e material de marketing.
Mas, não é apenas com isso que você deve se preocupar!
A definição de registro de marca encontra algumas limitações trazidas pela Lei de Propriedade Industrial (Lei nº. 9.279/96), especificamente em seu art. 124, que apresenta um rol de 23 itens que não são passíveis de registro.
Uma dessas restrições, por exemplo, consiste nos brasões, armas, medalhas, bandeiras, emblemas, distintivo e monumentos oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação. Assim, se o seu logotipo, de alguma forma, se identifica com algum desses elementos, a sua marca não poderá ser registrada.
Outro exemplo interessante é a impossibilidade de registro de símbolos que reproduzem ou imitam título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país. Certa vez, eu fui procurada por um empresário que tinha utilizado o símbolo do Euro em seu logotipo. Ele ficou muito surpreso quando descobriu que a sua marca não poderia ser registrada e que ele iria ter que reavaliar todo o seu negócio.
Pelo que eu descrevi até aqui, você percebeu que a definição da marca, e seu registro, devem ser feitos logo no início do desenvolvimento da sua empresa, para evitar prejuízos e problemas futuros.
3. Se a sua marca não for suficientemente original, você não conseguirá efetuar o registro e não poderá gozar da proteção legal.
Um outro problema frequente é a criação de marcas que não são suficientemente originais, e que se parecem demais com outras ou são muito genéricas.
Na área de atuação das startups, é muito comum variações do termo “Tech”. Normalmente, essas marcas já se encontram previamente registradas, ou, então, acabam por causar confusão ou associação com marca alheia, o que é proibido de acordo com a Lei de Propriedade Industrial (art. 124, incisos V e XIX).
Da mesma forma, letra, algarismo e data, isoladamente, não são passíveis de registro (inciso II), assim como “sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva” (inciso VI).
Assim, se você tem, por exemplo, uma loja que vende chocolate, não poderá registrar a marca “Chocolate” porque é simplesmente descritivo do produto que você vende. Se, por outro lado, você possui uma loja no ramo têxtil, poderá utilizar o termo “Chocolate”, uma vez que ele não designa os produtos que você vende.
Percebe que existem uma série de sutilezas que apenas um profissional capacitado consegue esclarecer?
A verdade é que para que a sua marca não esbarre em nenhuma limitação legal, ela deve ser suficientemente distintiva, de forma que consiga se identificar como única no mercado e no cenário que se apresente. Ocorre que não é fácil fazer sua marca ser distintiva, por isso é provável que você vá precisar de ajuda antes de iniciar o seu negócio!
4. Superados os obstáculos iniciais, registrar a sua marca é um procedimento simples e relativamente rápido.
Depois de feita a pesquisa inicial, para garantir que a sua marca é única dentro da Classe de Nice em que a sua atividade se insere, e definido que a sua marca não fere os impedimentos legais, inicia-se o procedimento de registro.
O registro é feito mediante o protocolo de um pedido, no qual será informada a sua marca e anexado o seu logotipo, se ele existir. Também haverá o pagamento de uma taxa inicial, que tem custo reduzido para microempresas e pessoas físicas (e, sim, pessoas físicas também podem fazer registro de marca!).
Após este protocolo, o INPI vai abrir prazo para que terceiros, caso queiram, apresentem oposição ao seu pedido.
Se houver oposição ao seu registro de marca, você pode se manifestar contra esse terceiro que protocolou a oposição.
Em seguida à fase de oposição, o INPI vai decidir se a sua marca poderá ser registrada ou não. Se o pedido for deferido, basta pagar uma segunda taxa (a de concessão), e a sua marca estará registrada. Caso haja o indeferimento do pedido, é possível interpor recurso para que o INPI reanalise a matéria.
Esse procedimento costuma demorar entre 9 meses e um ano. Os direitos de propriedade de marca registrada são garantidos apenas após a concessão do registro pelo Instituto, mas o pedido de registro junto ao INPI já é um documento muito importante. Enquanto o seu pedido está em andamento, sua startup detém o direito de anterioridade para ser analisado primeiro caso algum terceiro faça um pedido de registro idêntico ou muito similar.
5. A marca registrada vai oferecer vantagens competitivas para a sua Startup.
Você já aprendeu que a marca é um ativo de propriedade industrial. Agora é interessante que você saiba quais são as vantagens competitivas que esse ativo pode trazer para o seu negócio.
Em primeiro lugar, o registro da marca garante exclusividade de uso em todo o território nacional e te fornece mecanismos legais para se proteger do uso indevido da marca por terceiros.
A exclusividade significa, em linhas gerais, que apenas a sua startup poderá utilizar a marca no Brasil e que você poderá impedir que outras empresas a utilizem.
Além disso, é possível também que você lucre com o licenciamento da sua marca, caso você queira expandir o seu negócio por meio de um modelo de franquia, por exemplo. Há, ainda, a possibilidade de ceder a sua marca para algum terceiro que queira comprá-la, caso você não queira mais utilizá-la ou ela não faça mais sentido para o seu negócio.
E se você quiser expandir os seus negócios internacionalmente? Neste caso, você terá também que garantir o registro da sua marca fora do Brasil.
Se essa é sua intenção, é importante que você saiba que nosso país é signatário de dois tratados internacional importantes que versam sobre o registro de marca internacional: a Convenção de Paris e o Protocolo de Madri.
Este último traz uma maior facilidade para que a marca seja registrada internacionalmente, pois possibilita que um único pedido seja encaminhado a vários países distintos, o que otimiza muito o procedimento, pois não será necessário fazer os registros, um a um, em cada país para o qual você pense em levar a sua startup.
No post de hoje você obteve 5 informações importantes para te convencer a registrar a marca da sua startup imediatamente. Você aprendeu que a marca não se confunde com o nome empresarial e nem com o domínio do seu website, e que todos esses elementos da sua empresa devem ser pensados conjuntamente. Aprendeu, também, que algumas marcas não são registráveis e que, se você não verificar isso com antecedência, essa falha poderá prejudicar o seu negócio. Em sequência, entendeu que a sua marca deve ser suficientemente original para que não se confunda com nenhuma outra. Aprendeu, ainda, como funciona o procedimento para registro da marca, e que, uma vez superados os obstáculos iniciais, esse procedimento não é muito demorado, e nem excessivamente custoso. Finalmente, pôde compreender os diversos benefícios que a marca pode trazer para o seu negócio, principalmente o direito de exclusividade no território nacional.
Sendo assim, esperamos que você possa ter tirado todas as suas dúvidas sobre esse assunto.
Não deixe de conferir nossos outros conteúdos falando sobre temas semelhantes e que possam ser de seu interesse, e não deixe de conversar conosco se estiver interessado em registrar a sua marca. Certamente poderemos te auxiliar nesse processo tão importante para a consolidação da sua empresa!
Algumas considerações sobre a Resolução CP/ANPD nº. 02, que regulamentou à aplicação da LGPD aos agentes de tratamento de pequeno porte.
Toda vez que o assunto Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é tratado, uma das primeiras perguntas que é feita é sobre a aplicabilidade da lei (Lei nº. 13.709/18) às microempresas e empresas de pequeno porte.
Agora, contudo, temos novidades, já que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), órgão responsável pela edição de normas e orientações para as empresas, publicou, em 26 de janeiro do presente ano, a Resolução CP/ANPD nº. 02, trazendo procedimentos simplificado para os chamados agentes de tratamento de dados de pequeno porte.
Uma resolução semelhante já era há muito esperada, mas decepcionou quem esperava por grandes mudanças.
Para que você entenda exatamente tudo que mudou, o texto de hoje aborda as empresas que estão abrangidas pela Resolução, o que é tratamento de alto risco (capaz de afastar as benesses da lei), e, finalmente, quais são, afinal, os benefícios trazidos pela referida Resolução da ANPD.
Então, não deixe de acompanhar esse texto até o final.
1. Agentes de tratamento de pequeno porte para fins de LGPD.
A lei não fala em micro e pequenas empresas, mas sim em agentes de tratamento de dados de pequeno porte. Justamente por isso, é importante tecermos algumas linhas sobre esse assunto para podermos entender o conceito legal.
Vamos lá?
As microempresas e empresas de pequeno porte são consideradas agentes de tratamento de dados de pequeno porte, havendo inclusão expressa das sociedades simples, sociedades limitadas unipessoais e microempreendedores individuais (MEI).
Da mesma forma, foram incluídas as startups, desde que se enquadrem na definição do Marco Legal das Startups (Lei Complementar nº. 182, de 1º de junho de 2021), ou seja, organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente (menos de 10 anos), cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados e que tiveram receita bruta máxima anual de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano calendário anterior.
Além disso, a Resolução inclui pessoas jurídicas de direito privado, inclusive sem fins lucrativos, bem como com pessoas naturais e entes privados que realizam tratamento de dados pessoais, assumindo obrigações típicas de controlador ou de operador.
Até aqui está fácil de compreender, não é?
A questão é que a Resolução trouxe um outro conceito, que é o tratamento de dados pessoais de alto risco. Se as empresas supramencionadas efetivarem tratamento que se enquadra dentro deste conceito, elas não poderão se beneficiar dos benefícios trazidos pela Resolução em análise.
Então, precisamos saber com exatidão o que é tratamento de alto risco.
2. O tratamento de dados pessoais de alto risco de acordo com a LGPD e a Resolução CP/ANPD nº. 02.
O tratamento de dados pessoais será considerado de alto risco sempre que apresentar pelo menos um dos critérios gerais e um dos específicos, cumulativamente (art. 4º da Resolução).
E quais são esses critérios gerais (constantes do inciso I, do art. 4º)?
São dois:
Tratamento de dados pessoais em larga escala, que pode ser considerado quando o tratamento de dados pessoais abranger número significativo de titulares, considerando o volume de dados envolvidos, a duração, a frequência e a extensão geográfica do tratamento realizado.
E o que seria esse “número significativo de titulares”?
A lei não trouxe um parâmetro objetivo, de modo que apenas a aplicação na prática vai nos demonstrar o que é, de fato, larga escala.
Na dúvida, é interessante que você não pressuponha o enquadramento da sua empresa como agente de tratamento de pequeno porte e faça a adequação dentro dos parâmetros normais trazidos pela Lei Geral de Proteção de Dados.
Tratamento de dados pessoais que possa afetar significativamente interesses e direitos fundamentais dos titulares.
Neste caso, estamos diante de situações em que a atividade de tratamento pode impedir o exercício de direitos ou a utilização de um serviço, assim como ocasionar danos materiais ou morais aos titulares, tais como discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação, fraudes financeiras ou roubo de identidade.
Uma startup que possui robôs que fazem leitura facial, por exemplo, não poderia, a partir deste critério, se enquadrar como agente de tratamento de pequeno porte dado o grande potencial de afetar significativamente direitos fundamentais dos titulares.
Esses dois são, portanto, os dois critérios gerais.
Além desses, é necessário que se verifique pelo menos um dos critérios específicos (constantes do inciso II, do mesmo art. 4º da Resolução), que são:
1. Uso de tecnologias emergentes ou inovadoras;
2. Vigilância ou controle de zonas acessíveis ao público, que são “espaços abertos ao público, como praças, centros comerciais, vias públicas, estações de ônibus, de metrô e de trem, aeroportos, portos, bibliotecas públicas, dentre outros” (inc. IV, do art. 2º, da Resolução).
3. Decisões exclusivamente automatizadas, inclusive aquelas que definem um perfil pessoal, profissional, de saúde, de consumo e de crédito ou os aspectos da personalidade do titular; ou
4. Uso de dados pessoais sensíveis ou de crianças, de adolescentes e de idosos.
Dessa forma, se a sua empresa fizer o chamado tratamento de dados de alto risco, as benesses trazidas pela nova Resolução não se aplicam ao seu negócio.
Como a definição do que é alto risco não é tão simples, a lei prevê que a ANPD poderá disponibilizar guias e orientações com o objetivo de auxiliar os agentes na avaliação desse tratamento.
Agora, finalmente, se você passou no teste do tratamento de alto risco com tranquilidade, vamos entender quais são os benefícios trazidos pela Resolução para os agentes de tratamento de dados de pequeno porte.
3. Benefícios trazidos pela Resolução CP/ANPD nº. 02 para os agentes de tratamento de dados de pequeno porte.
O primeiro benefício trazido pela Resolução CP/ANPD é a possibilidade de elaborar um Registro das Atividades de Tratamento de forma simplificada (art. 37, da Lei Geral de Proteção de Dados), a partir de um modelo que ainda será elaborado e fornecido pela ANPD (art. 9º da Resolução).
Nesse ponto, é importante entender que a LGPD ainda é muito nova e demandará muita regulamentação da ANPD.
Justamente por isso, a Resolução sob análise ainda tem muitos conceitos abertos e se encontra na dependência de legislação suplementar, o que deverá acontecer nos próximos meses.
O segundo benefício constante da Resolução é a flexibilização ou procedimento simplificado de comunicação de incidente de segurança, o que também carece de regulamentação específica (art. 10º da Resolução).
O terceiro benefício é a extensão dos prazos para algumas situações. A Resolução, inclusive, apresenta um capítulo específico sobre esse assunto, denominado “Dos Prazos Diferenciados” (artigos 14 e 15 da legislação em comento).
O prazo será em dobro para o atendimento das solicitações dos titulares referentes ao tratamento de seus dados pessoais, conforme previsto no art. 18, §§ 3º e 5º, da LGPD, nos termos de regulamentação específica.
Também será em dobro na comunicação à ANPD e ao titular da ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares, “exceto quando houver potencial comprometimento à integridade física ou moral dos titulares ou à segurança nacional, devendo, nesses casos, a comunicação atender aos prazos conferidos aos demais agentes de tratamento” (inciso II, do art.14).
Igualmente em dobro será o prazo no fornecimento de declaração clara e completa (art. 19, II, da LGPD) e em relação aos prazos estabelecidos nos normativos próprios e que se refiram à apresentação de informações, documentos, relatórios e registros solicitados pela ANPD e outros agentes de tratamento.
Da mesma forma, está previsto o prazo de 15 (quinze) dias, contados da data do requerimento do titular, para fornecer a declaração simplificada de que trata o art. 19, I, da LGPD, contados da data do requerimento do titular.
A despeito dos prazos estendidos constantes da Resolução, é importante destacar, contudo, que os prazos originais trazidos pela LGPD são bastante exíguos, de modo que, mesmo em dobro, ainda estamos diante de prazos muito curtos. As empresas que mantiverem monitoramento de dados deficiente ou desorganizado não terão condições de manter os prazos estabelecidos em lei.
O quarto benefício trazido pela Resolução é a possibilidade de estabelecer uma política simplificada de segurança da informação (art. 13º). Esse benefício, na verdade, integra o capítulo da segurança e boas práticas, e visa destacar que os agentes de tratamento de pequeno porte devem sempre adotar medidas administrativas e técnicas essenciais e necessárias, com base em requisitos mínimos de segurança.
E o que seriam esses requisitos mínimos? Podemos mencionar, a título exemplificativo, a aquisição de programas de computador originais, o controle de senhas, a restrição de acesso ao bando de dados, a separação entre senhas de Wi-Fi para empregados e colaboradores e visitante, além da manutenção de antivírus sempre atualizados, além de outras medidas que forem aconselhadas pelo técnico de TI que presta serviço para a sua empresa.
Finalmente, o quinto e mais esperado benefício que consta da Resolução é a possibilidade de os agentes não indicarem um encarregado de dados, isto é, o tão aclamado DPO (Data Protection Officer).
O DPO, ou encarregado de dados, é o profissional que será responsável pelo relacionamento da sua empresa com todas as partes interessadas no tratamento de dados, isto é, colaboradores, titulares dos dados, sociedade, fornecedores e ANPD.
Se a sua empresa optar por não ter um profissional com essa designação, será necessário disponibilizar um canal para a comunicação com o titular de dados (art. 11, § 1º, da Resolução).
A lei esclarece, ainda, que, se mesmo sendo um agente de pequeno porte, a sua empresa decidir nomear um DPO, isso será considerado como uma política de boas práticas e governança (art. 11, § 2º, da Resolução).
Todas as demais disposições da LGPD continuam sendo aplicáveis a empresas de todos os portes sem qualquer tipo de alteração, e é por isso que o art. 6º da Resolução possui a seguinte redação:
“A dispensa ou flexibilização das obrigações dispostas neste regulamento não isenta os agentes de tratamento de pequeno porte do cumprimento dos demais dispositivos da LGPD, inclusive das bases legais e dos princípios, de outras disposições legais, regulamentares e contratuais relativas à proteção de dados pessoais bem como direitos dos titulares”.
Por isso, não negligencie a aplicação da LGPD na sua empresa e tome medidas efetivas para a adequação!
4. A organização dos agentes de tratamento de dados de pequeno porte em entidades de representação.
A Resolução também traz uma novidade em seu art. 8º, que abrange também os agentes de pequeno porte que fazem tratamento de alto risco.
É a possibilidade de se organizarem por meio de entidades de representação da atividade empresarial para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações apresentadas por titulares de dados.
A lei faculta a possibilidade de que a referida organização seja feita tanto por pessoas jurídicas ou por pessoas naturais, podendo ser, de fato, um mecanismo interessante para alguns modelos de negócio, especialmente para evitar uma judicialização excessiva dos conflitos que podem advir da aplicação da lei.
5.Como a Resolução CP/ANPD nº. 02 impacta o seu negócio e a sua adequação à LGPD.
Havia uma grande expectativa para uma Resolução que minimizasse muito os efeitos da LGPD para as pequenas empresas, mas essa expectativa não se concretizou.
A Resolução não apenas deixou de trazer as mudanças esperadas pela maioria, como ainda trouxe novos conceitos que vão depender de análise mais aprofundada dos aplicadores da lei.
A realidade é que todas as empresas continuam necessitando tomar cautelas para adequação, sendo necessária a contratação de uma assessoria jurídica especializada para que não haja violações à norma e as consequências dela decorrentes, como multas, indenizações e abalo da reputação.
As informações sobre os dados pessoais, devidamente organizadas em um projeto de adequação, serão essenciais em procedimentos iniciados pela ANPD em caso de incidentes de vazamento de dados.
Ademais, como mencionamos acima, os prazos, mesmo dobrados, continuam bastante reduzidos, o que significa que se a sua empresa tiver um monitoramento de dados muito deficitário, não será possível cumprir os prazos legais.
Agora que você acompanhou o texto até o final, teve a oportunidade de aprender várias coisas, como o que são os agentes de tratamento de dados pessoais de pequeno porte, o que é tratamento de dados de alto risco, quais são os benefícios trazidos pela Resolução CP/ANPD nº. 02 e a possibilidade de organização dos agentes em entidades de representação de atividade empresarial para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações.
Considerando tudo que você conseguiu compreender, a sua percepção é de que a Resolução ajudou na adequação da sua empresa? Me conta aqui nos comentários.
Tudo que você precisa saber sobre as sociedades limitadas.
A sociedade limitada é o tipo societário mais comum do Brasil, de modo que é natural que seja o alvo da maior parte das perguntas que é encaminhada para mim por meio do Blog e do meu perfil no Instagram (@vaneskadonato_adv).
Pensando em facilitar a sua vida, e acabar de vez com todas as dúvidas que podem estar atrapalhando o desenvolvimento e crescimento do seu negócio, hoje eu respondo às 9 perguntas mais frequentes sobre esse tema, abordando a responsabilidade dos sócios, o que são quotas sociais, o que é capital social, a diferença para o enquadramento fiscal, registro da sociedade limitada, entre outros questionamentos.
Viu como é muito importante acompanhar esse texto até o final?
Então, me acompanhe.
1. Como eu posso iniciar uma sociedade limitada?
A forma de abertura de uma sociedade limitada é muito parecida com a de outras sociedades: você vai precisar escolher um nome e providenciar um contrato social para arquivamento no órgão competente.
Muitos contadores já apresentam um contrato social padronizado para que você possa registrar a sua empresa.
Eu, contudo, vou te dar um outro conselho: contrate assessoria jurídica especializada para providenciar um contrato social personalizado para o seu negócio.
Você vai perceber que conversar com um advogado e relatar exatamente como será o seu negócio vai permitir que você tenha um contrato social que, de fato, vai te ajudar no seu relacionamento com os seus futuros sócios.
Com um documento personalizado, podemos pensar em hipóteses para a saída da sociedade, o que acontece quando um sócio morre ou se divorcia, e até como serão apurados os haveres da sociedade.
2. O que é contrato social em uma sociedade limitada?
O contrato social é um contrato firmado entre todos os sócios e que deve ser de conhecimento de terceiros, seja pessoas que negociam com aquela empresa, seja de possíveis interessados.
Nesse contrato, deverão ser estabelecidas as principais características da sociedade, tais como seu nome, objeto, capital social e quantidade de quotas.
O contrato também deve estabelecer os direitos e obrigações de cada um dos sócios, como direito à retirada de pró-labore, valor do pró-labore e distribuição de lucros.
É interessante, ainda, como falamos no item acima, que estabeleça as hipóteses de retirada dos sócios, como se dará a apuração dos lucros e dos haveres, o que acontece quando um dos sócios falece ou se divorcia, se as quotas poderão ser negociadas com terceiro em caso de um dos sócios decidir deixar a sociedade, além de outras providências.
3. Onde deve ser arquivado o contrato social da minha sociedade limitada?
É bastante comum o pensamento de que todos os contratos sociais são arquivados na Junta Comercial do seu Estado.
Entretanto, esse é um pensamento que nem sempre está correto.
Na verdade, apenas sociedades empresárias são registradas na Junta Comercial.
Há outras sociedades, formadas por pessoas que não são consideradas como empresários pela lei, que vão ter que registrar o seu contrato no Cartório de Pessoas Jurídicas e em outros órgãos de classe, como a Ordem dos Advogados do Brasil.
Essa questão é interessante porque talvez você não seja empresário nos termos estritos da lei e nem sabe.
O art. 966, do Código Civil, estabelece que empresário é aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Contudo, o seu parágrafo único exclui dessa categoria quem “exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
Isso significa, portanto, que se você é um médico ou dentista, e trabalha sozinho ou com poucos auxiliares, você não é empresário, e a sua sociedade terá regramento específico. Se, contudo, você criar uma clínica, com diversos outros profissionais, teremos a configuração de uma sociedade empresária.
Note, portanto, a importância de conversar com quem realmente entende do seu negócio para discutir quais são as suas opções e as vantagens e desvantagens de cada uma delas!
Além do registro no órgão competente, algumas atividades dependem da concessão de um alvará de funcionamento de localização, que será expedido pela Prefeitura, assim como algumas licenças específicas.
Também será necessário efetuar um cadastro no sistema tributário estadual, a ser realizado na Secretaria Estadual da Fazenda, e ainda cadastrar a empresa na Previdência Social e pagar os respectivos tributos, mesmo que você não tenha empregados.
4. Mas afinal o que é uma sociedade limitada?
A sociedade limitada é uma sociedade em que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas, ou seja, à sua participação na empresa.
As sociedades podem ser unipessoais, ou coletivas. Nesse último caso, é necessário que sejam constituídas por pelo menos dois sócios que vão responder pela integralização do capital social, que nada mais é do que o valor necessário para que a empresa dê início às suas atividades.
Entende-se que a sociedade foi constituída assim que seu contrato social for registrado no órgão competente.
A limitação da responsabilidade é essencial para a garantia dos sócios e é umas principais vantagens de você regularizar a sua empresa e parar de trabalhar na condição de pessoa física!
Com o capital social devidamente integralizado, você não corre o risco de ter que arcar com patrimônio pessoal por dívidas da pessoa jurídica.
Imagine, por exemplo, que a sua sociedade limitada foi processada para pagamento de um débito e não possui capital próprio para pagá-lo. Nesse caso, você e seus sócios não correm o risco de perder seu próprio patrimônio, mas tão somente o valor nominal de suas quotas ou o que já investiram no negócio.
A formação da sociedade permite a separação patrimonial entre a pessoa física do sócio e a pessoa jurídica formada pela sociedade que se mantém, a menos que haja a desconsideração da personalidade jurídica, que é um assunto a ser abordado posteriormente, em um texto próprio
5. O que é capital social de uma sociedade limitada?
Muitos empresários não sabem exatamente o que é capital social e se surpreendem quando perguntados sobre o capital social da empresa que pretendem criar. O conceito, contudo, é simples.
Capital social é o valor financeiro que os sócios se comprometem a transferir para a formação do patrimônio da sociedade. Esse valor pode ser em dinheiro ou outros bens e créditos, como marca, patente de invenção, maquinário para a empresa, imóveis, entre outros ativos.
O capital social, em uma sociedade limitada, será dividido em quotas, que é a unidade mínima de negociação do capital da empresa. Assim, uma empresa que tem um capital social de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pode ter 1.000 quotas no valor de R$ 10,00 (dez reais).
As quotas são divididas entre os sócios, na proporção de sua contribuição para o capital social.
A forma de integralização do capital social será estabelecida entre os sócios, e aquele que não contribuir com a sua parte pode ser excluído da sociedade (é o chamado sócio remisso).
O capital social pode ser dividido em quantas quotas os sócios desejarem, assim como podem ser também livremente distribuídas.
6. Há um limite máximo de capital social ou de quotas sociais em uma sociedade limitada?
Ao formar uma sociedade limitada, não há limite máximo ou mínimo de capital social. O importante é que ele seja compatível com o negócio que está sendo realizado. Se a sua empresa terá, por exemplo, objetivo de realizar atividades de construção na área de infraestrutura, é evidente que um capital social de R$ 10.000,00 (dez mil reais) não será suficiente para a sua atividade empresarial.
O capital social não pode ser genérico, o que quer dizer que é necessário que o contrato social estabeleça especificamente qual é o seu valor, qual é o número de quotas sociais, e como essas se dividem entre os sócios.
Também não há um limite máximo ou mínimo de quotas sociais em uma sociedade limitada. Esse número pode ser estabelecido livremente entre os sócios.
É importante também que haja alguma previsão para a integralização das quotas. Como vimos no item acima, o sócio que não “paga” a sua parte pode ser excluído da sociedade.
7. Uma vez escolhido o capital social, ele pode ser reduzido ou aumentado?
O capital social pode ser reduzido ou aumentado desde que os sócios já tenham efetuado o pagamento da sua parte na sociedade (integralização do capital social).
Se houver o desejo de aumentar ou diminuir o capital, será necessário promover a alteração do contrato social e a redistribuição de quotas.
É importante lembrar que o aumento de quotas pode ser feito livremente, ao passo que a diminuição é restrita a algumas hipóteses previstas em lei, como: perdas irreparáveis, capital excessivo em relação ao objeto da sociedade, exercício do direito de retirada e à exclusão ou redução da participação do sócio remisso, que é justamente aquele que, dentro da data aprazada, não efetuou o pagamento da sua parte na sociedade.
Tanto o sócio minoritário quanto o sócio majoritário podem ser excluídos com o fundamento da mora na integralização do capital social.
8. Todos os sócios na sociedade limitada têm direito a uma remuneração?
Não é obrigatório que todos os sócios sejam remunerados mensalmente.
Normalmente, os sócios que realmente trabalham na empresa recebem um pró-labore, que é como se fosse um salário pago ao sócio. Nada impede, porém, que sócios que trabalhem na empresa renunciem a tal remuneração na expectativa de aumentar os lucros sociais e reinvestir na empresa.
Além do pró-labore, os sócios podem distribuir os lucros da empresa, em periodicidade a ser estabelecida também no contrato social. Os lucros podem, ao contrário, serem reinvestidos na empresa durante certo período.
Tudo vai depender do que for combinado entre os sócios, o que demonstra a importância de formular um contrato social claro e abrangente sobre os direitos e deveres de todos.
9. As empresas limitadas são também microempresas?
Essa é uma identificação muito comum entre os empresários e que precisa ser desmistificada.
Os tipos societários não se confundem com o enquadramento fiscal.
Uma empresa limitada poderá ser uma Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), de acordo com o seu faturamento. Uma ME pode faturar até R$ 360 mil ao ano, ao passo que uma EPP pode faturar até R$ 4,8 milhões anuais.
Se esses limites forem respeitados, essas empresas podem optar pelo Simples, que é uma forma facilitada de recolhimento de todos os impostos que incidem sobre a empresa.
Se a empresa limitada tiver faturamento maior do que R$ 4,8 milhões não será nem microempresa e nem empresa de pequeno porte, e não poderá optar pelo Simples.
A partir do texto de hoje você aprendeu o que é necessário para constituir a sua sociedade limitada, o que significa esse termo e as vantagens de limitar a responsabilidade às quotas sociais, como se forma o capital social, seus limites e a divisão em quotas, a integralização do capital social, a possibilidade de aumentá-lo e diminui-lo de acordo com as restrições trazidas pela lei, como funciona a remuneração dos sócios e a diferença entre tipo societário e enquadramento fiscal.
Com isso, nossa expectativa é que esse artigo tenha ajudado você a esclarecer a suas dúvidas e te deixem mais confiante para tirar a sua sociedade limitada do papel.
Agora, me conta. Você já tem uma sociedade limitada ou algum outro tipo societário? Se não tem, qual é o maior obstáculo que você está encontrando para regularizar o seu negócio? Quem sabe eu não posso te ajudar?
Passar o ponto, vender a empresa ou vender o estabelecimento?
Muitos empresários têm várias dúvidas no que tange a esse assunto porque a diferença entre os contratos pode não estar tão clara para todo mundo. Muitas vezes as três modalidades são confundidas, o que pode tornar a negociação muito perigosa para o empresário, e implicar, indevidamente, na “morte” da empresa que levou tantos anos para ser construída.
Percebendo a relevância de estabelecer, de forma definitiva, a diferença entre esses contratos, vamos te mostrar no texto de hoje que passar o ponto, vender a empresa e vender o estabelecimento (contrato de trespasse) são três coisas diferentes.
Acompanhe até o final para que você possa aproveitar essas diferenças e utilizá-las a seu favor.
Vamos lá? Boa leitura!
1. No que consiste vender uma empresa?
Vender uma empresa significa colocar à venda toda a sua estrutura física, ativos, contratos, estoque, patrimônio imaterial como marca, patente, rol de empregados e colaboradores, carteira de clientes, ou seja, todos os elementos integrantes da empresa.
É um contrato que oferece diversas vantagens para o adquirente, uma vez que é mais fácil gerenciar uma empresa que já está em operação. Se o adquirente for experiente e possuir uma boa visão sobre o negócio no qual está ingressando, será mais fácil aumentar o lucro com mudanças menos profundas e pontuais.
A venda da empresa pode ser feita em sua integralidade, ou de maneira parcial, quando o proprietário da empresa busca um novo sócio para empreender com ele, ou quando algum sócio decide sair e vender a sua parte. Nesses casos, o contrato que será firmado entre as partes receberá o nome de cessão de quotas sociais (para as empresas limitadas) ou de ações (para as sociedades anônimas).
As quotas conferem direitos aos sócios, seja do ponto de vista da gestão da empresa, seja do ponto de vista econômico (pró-labore e distribuição de lucros, por exemplo).
Mas nem tudo são flores, não é mesmo? A par dos lucros que uma operação dessa pode oferecer, é importante destacar o seu potencial de gerar enormes prejuízos ao adquirente!
Com efeito, o comprador deverá avaliar o futuro da empresa, se ela é viável financeiramente, e entender por qual razão os antigos sócios se desinteressaram do negócio. Será necessário, assim, proceder à due diligence, que já foi matéria de um outro texto que você pode verificar aqui (https://vaneskadonato.adv.br/due-diligence-o-que-e-e-porque-voce-precisa-dela/).
De modo bem simplificado, a due diligence é um processo de busca de informações sobre uma empresa, a partir de uma análise que normalmente inclui aspectos como sua área de atividade, as possibilidades e perspectivas para o futuro e o estado de seus ativos e passivos.
E qual é o risco de não proceder a um bom levantamento?
De acordo com a lei, o adquirente da totalidade da empresa, ou de parte das suas cotas sociais ou ações, poderá responder de forma solidária com o vendedor pelo período de 2 anos contados da averbação da alteração na Junta Comercial por todas as obrigações que tinha até aquele momento (“Art. 1.032, do CC: A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”).
Uma operação segura depende também da avaliação da empresa (valuation) que, aconselha-se seja feita por empresa especializada para que os valores negociados sejam justos para ambas as partes.
Além da análise dos números da empresa, de seus processos, e de toda a questão jurídica, contábil e econômica que permeia a transação, para se proceder à venda de uma empresa é necessário pensar em todos os contratos que se encontram em aberto, manter o segredo das negociações em andamento, verificar o armazenamento de dados pessoais para que não haja prejuízo à Lei Geral de Proteção de Dados (Sobre esse assunto, confira aqui no blog: https://vaneskadonato.adv.br/11-questoes-sobre-lei-geral-de-protecao-de-dados-que-vao-te-ajudar-a-comecar-a-adequar-a-sua-empresa/), entre outras questões relevantes.
É importante entender que a venda da empresa implica na transferência dos créditos e débitos do negócio, o que torna essa negociação a que exige o maior cuidado dos contratantes entre as três que estão sendo tratadas neste post.
O empresário que quiser vender a sua empresa deverá quitar as suas dívidas, ou então conservar bens suficientes para pagar todas elas. Em último caso, não sendo nenhuma dessas hipóteses possível, cada uma das dívidas deverá ser renegociada, com a anuência do credor acerca da alteração da pessoa do devedor (art. 299, do CC).
Em acréscimo, os empresários não podem esquecer que a venda da empresa exige regularização na Junta Comercial, sob pena de que o alienante continue respondendo pelos débitos da empresa mesmo não sendo mais sócio!
2. Passar o ponto comercial: Como funciona?
O ponto comercial é, em linhas gerais, o local físico onde a empresa está estabelecida e desempenha as suas funções, desde que, evidentemente, ela tenha atividades presenciais. Nos dias atuais não raro se encontram empresas totalmente digitais, e que não têm e nunca terão ponto comercial.
De qualquer forma, a maior parte das empresas ainda tem sede física, e o ponto comercial se torna um ativo muito importante e que, inclusive, recebe proteção legal específica.
O imóvel em que se localiza o ponto comercial pode ser próprio ou alugado. Nas duas hipóteses, ele é resguardado e pode ser negociado pelo empresário. Se o imóvel for próprio, a proteção legal é aquela dispensada ao direito de propriedade. Se, por outro lado, o ponto comercial estiver consolidado sob imóvel alugado, a principal proteção legal é a ação renovatória de locação (art. 51, da Lei de Locações).
Tratando-se de imóvel alugado, nada obsta que o ponto comercial possa ser negociado pelo empresário. Contudo, neste caso, a negociação deverá contar com a anuência do proprietário do imóvel e será necessário proceder ao aditamento do contrato de locação.
É importante notar que a pessoa que assume o ponto comercial não necessariamente seguirá com a operação da empresa que ocupava aquele local. Em regra geral, se o contrato for apenas para passar o ponto, o novo dono poderá mudar o nome do local, sua estrutura e até mesmo o segmento do mercado. Seu único interesse é a aquisição daquele local em específico, seja para manter a clientela, seja em razão de algum outro objetivo estratégico.
Dessa forma, a transação, nesta segunda hipótese de contrato, recai exclusivamente sobre um único elemento da empresa, que é o ponto comercial. Quanto maior o seu valor, maior será o valor negociado, o que dependerá da localização e das condições do imóvel (tamanho, padrão construtivo, existência ou não de estacionamento, valor do aluguel, valor do imposto predial territorial urbano – IPTU, tempo de restante do contrato de locação, tamanho da fachada, benfeitorias, reformas, entre outros).
Para passar o ponto, não há necessidade de fazer um levantamento aprofundado de quem está transferindo o ponto comercial, mas é necessário o cuidado de analisar o contrato de locação, caso o imóvel seja alugado.
Com efeito, muitos contratos vedam a mudança do locatário (ou a sublocação), o que poderia dar ensejo à rescisão do contrato sem pagamento de multa por parte do proprietário. Justamente por isso, conforme mencionado acima, é necessário que seja dado conhecimento ao proprietário do imóvel para que se proceda ao aditamento do contrato ou mesmo à redação de um novo.
Assim, por ter um escopo bem mais limitado, passar o ponto é muito mais simples e mais rápido do que vender a empresa. Além disso, é uma transação de caráter imobiliário e não depende de registro na Junta Comercial.
3. A alienação do estabelecimento comercial – O chamado contrato de trespasse.
Pode ser que vender a sua empresa ou passar seu ponto ainda não sejam os contratos que você está procurando.
Há uma outra opção, que se encaixa entre as duas modalidades: o contrato de trespasse, que é o instrumento contratual que regulamente a compra e venda de um estabelecimento empresarial.
Para que o escopo desse contrato fique claro, é necessário entender o que é o estabelecimento comercial, ou empresarial, como preferem alguns.
O estabelecimento comercial é um complexo de bens organizados pelo empresário e que tem por finalidade o exercício organizado da atividade empresarial. Ele envolve as mercadorias, instalações, veículos, equipamentos, marcas e patentes, além de outros bens.
A descrição acima apresentada nos demonstra a existência de dois tipos de bens que integram o estabelecimento comercial: os bens corpóreos, como as instalações e o maquinário, e os bens incorpóreos, como a propriedade intelectual (marcas e patentes), o ponto comercial, direitos e segredos industriais.
O contrato de trespasse, portanto, é um contrato mais amplo do que simplesmente a transferência do ponto comercial, uma vez que este último é apenas um dos elementos que integram o estabelecimento empresarial.
De outro lado, é um contrato mais restrito do que a venda da empresa, e essa diferença é um pouco mais difícil de entender, mas nós vamos te explicar para que você nunca mais tenha dúvidas!
No contrato de trespasse, os créditos e débitos da empresa que não estejam diretamente vinculados ao estabelecimento não serão abrangidos. Dessa forma, o patrimônio da empresa e o estabelecimento não se confundem: O patrimônio é o conjunto de bens, direitos e obrigações vinculados à empresa, ao passo que o estabelecimento é o conjunto de bens necessários para atingir os objetivos da empresa. O estabelecimento integra o patrimônio da empresa, mas não representa a sua integralidade.
O contrato é firmado entre a pessoa jurídica que está vendendo o estabelecimento e uma outra pessoa física ou jurídica que o está adquirindo e deve ser objeto de registro junto à Junta Comercial do Estado da sede da empresa.
Nós havíamos destacado, acima, que a venda da empresa implicava na transferência de todos os créditos e débitos para o novo adquirente. Com relação à negociação do estabelecimento empresarial, a situação é um ponto diferente. O adquirente responderá pelas dívidas existentes desde que regularmente contabilizadas, ou seja, apenas se estiverem na escrituração regular do alienante. Essa diferença é importante, porque, no contrato de trespasse, o adquirente só responde por dívidas que teve conhecimento no momento da efetivação do negócio, com exceção das dívidas tributárias e trabalhistas, que seguem regramento próprio.
A realização de uma due diligence é igualmente importante no caso em tela, mas o contrato detrespasse é um negócio com escopo menor do que a negociação de uma empresa, e, por isso, oferece menores riscos.
Um aspecto importante do contrato de trespasse é que, de acordo com a lei (art. 1.147, do CC), o alienante não poderá exercer concorrência ao adquirente pelo prazo de 5 anos contados a partir da transferência, salvo de no contrato estiver disposto prazo diferente. No caso de arrendamento do estabelecimento (um outro contrato possível de ser feito pelo empresário), a proibição de fazer concorrência persistirá durante todo o prazo do contrato.
Em síntese, no contrato de trespasse, o estabelecimento objeto de alienação passa a não fazer mais parte do patrimônio da empresa que o está vendendo, mas sim ao patrimônio da empresa do adquirente. Dessa forma, a empresa que o alienou pode continuar exercendo sua atividade normalmente em outro estabelecimento, desde que haja previsão contratual nesse sentido.
Já no caso da venda da empresa, ou cessão de quotas ou ações, o estabelecimento comercial não muda de titular, pois ele irá continuar pertencendo à empresa que está sendo vendida (com manutenção de seu CNPJ). O que será alterado é o quadro social da empresa, e não o titular do estabelecimento. As partes são o sócio cedente e o sócio cessionário, não figurando a empresa como parte no contrato, ao contrário do que ocorre no contrato de trespasse.
A partir do texto de hoje você pôde perceber que há opções muito vantajosas para você transacionar o seu negócio! Apresentamos três possíveis alternativas: passar o ponto, vender a empresa (ou ceder quotas ou ações) ou ainda fazer a alienação de um estabelecimento (contrato de trespasse).
Com tantas opções, mesmo que você não queira mais desenvolver a mesma atividade econômica, você não precisa, e não deve, fechar a sua empresa! Além de perder todo o esforço que você destinou ao seu negócio, você estaria perdendo excelentes oportunidades de lucrar ou de pelo menos minimizar o seu prejuízo. Como essa escolha nem sempre é fácil, se precisar de profissionais especializados, estaremos aqui para te ajudar!
Você conhecia essas informações? Me conta aqui nos comentários.
Esse post acabou gerando uma série de outras perguntas sobre a adequação das empresas à LGPD no que tange aos mais diversos aspectos, e como dar início nesse processo de adequação, especialmente quando se trata de empresas de pequeno porte, e que não possuem um capital expressivo para investir nesse processo.
Com isso, preparamos o texto de hoje para abordar, de forma bastante assertiva, como você pode começar a adequar a sua empresa da melhor maneira possível.
Não deixe de acompanhar até o final.
1. Qualquer empresa, de qualquer porte, deve se adequar à Lei Geral de Proteção de Dados?
Essa é a pergunta mais recorrente no que tange à adequação das empresas à Lei Geral de Proteção de Dados: meu negócio é classificado como microempresa. Tenho mesmo que me preocupar?
A resposta é sim!
A LGPD não fez diferença entre os portes das empresas, então a lei se aplica a todas elas, e, da mesma forma, às pessoas físicas que eventualmente façam tratamento de dados.
É possível que surjam alterações da norma para minimizar os rigores da lei em relação a pequenas empresas, o que não significa, entretanto, que deixará de ser aplicada no que tange a elas.
Assim, não perca tempo e comece a estudar sobre esse assunto para se planejar!
2. Todas as empresas fazem tratamento de dados?
A resposta também é positiva.
Os dados pessoais mencionados pela LGPD são informações de clientes que são fornecidos à empresa em algum momento, seja para solicitar uma informação, um orçamento ou mesmo para firmar um contrato para venda de um produto ou serviço.
O tratamento de dados é a forma como esses dados são utilizados, e abrange a coleta, arquivamento, utilização para fins de marketing e qualquer outro tipo de ação.
Dessa forma, não existe atividade empresarial sem o tratamento de dados pessoais e todas as empresas terão que adotar medidas adequadas, inclusive administrativas e técnicas, como segurança da informação, para possibilitar que dados de terceiro permaneçam em segurança.
3. Quais são os dados protegidos pela LGPD?
Todos aqueles que identifiquem seu usuário, pessoa física, de forma direta ou indireta.
A título de exemplo, são dados pessoais o número da Cédula de Identidade RG, o número da Inscrição no CPF, endereço, renda, hábitos de consumo, navegação na Internet, entre outros.
Dentre os dados pessoais há uma esfera mais restrita ocupada pelos dados sensíveis, que se referem à origem racial ou étnica, convicções religiosas, saúde, entre outros aspectos de ordem íntima do titular. Esses dados exigem ainda mais cuidado para armazenamento, e consentimento específico para que possam ser tratados pela sua empresa, a menos que sejam destinados ao cumprimento de obrigações legais, políticas públicas, estudos de órgãos de pesquisa, direitos específicos, proteção da vida ou integridade física, e para prevenir eventuais fraudes contra seu titular.
Os dados não abrangidos pela LGPD são os dados anonimizados, e que, justamente por isso, não identificam o seu titular. A Lei Geral de Proteção de Dados define que só serão considerados anonimizados aqueles dados cuja pessoa que era titular não pode mais ser identificada de forma alguma. O Google, por exemplo, afirma utilizar dados dessa forma em análises para desenvolver novos produtos e recursos.
Além disso, os dados públicos (disponíveis em órgãos públicos e de acesso generalizado) podem ser utilizados sem o consentimento do titular. A par desse fato, caso esses dados sejam coletados pela sua empresa, e você queira compartilhá-los de algum modo, deverá solicitar consentimento específico para que isso possa ser realizado.
4. O que significa o acesso facilitado a dados garantido aos seus titulares?
De acordo com as normas trazidas pela Lei Geral de Proteção de Dados, os usuários devem ter acesso facilitado às informações de bancos de dados mantidos pelas empresas.
Eles têm direito a saber quais dados estão armazenados, e a solicitar ajustes ou mesmo remoção de informações, sempre que julgarem necessário. Isso quer dizer que se um usuário ou cliente forneceu dados pessoais para a sua empresa, ele tem o direito de solicitar a remoção dessas informações. A remoção pode ser completa ou parcial.
Para evitar qualquer tipo de problema no que tange a essa questão, é importante que a sua empresa esteja preparada para atender esse tipo de solicitação de maneira rápida e efetiva. É essencial contar com canais de comunicação adequados e que sejam eficientes no atendimento do público.
Também é importante investir em políticas internas para conscientização da sua equipe, inclusive os colaboradores que possuem acesso às informações de terceiros. Além de criar um documento específico para esse assunto, é importante fornecer treinamento prático para que todos saibam fazer o atendimento correto desse tipo de solicitação. O equívoco por parte de qualquer um deles sujeitará a sua empresa a multas e ao abalo reputacional.
5. Minha empresa não tem site. Preciso me adequar à Lei Geral de Proteção de Dados?
Sim!
A LGPD não é específica para negócios online, ao contrário do que muita gente acredita.
A coleta de dados pode ser por meio de acesso ao site da Internet e a aplicativos para celular, mas também pode ser feita mediante preenchimento de formulário em papel, o que normalmente acontece em consultórios médicos, clínicas veterinárias e hospitais, por exemplo.
Se o seu negócio ainda não é digital, você precisará preparar termos de consentimento e outros documentos impressos para que os seus clientes possam assinar.
6. O que é mapeamento de dados, de acordo com as disposições da Lei Geral de Proteção de Dados?
Normalmente, o trabalho que uma assessoria jurídica faz com relação à adequação de uma cliente à LGPD começa com um mapeamento de circulação dos dados dentro da empresa, com escopo de entender o ciclo de vida, isto é: como eles entram na empresa, para que são utilizados e quando são descartados.
Dessa análise decorre uma planilha de mapeamento de dados, que deve refletir o caminho percorrido pelo dado pessoal dentro da empresa, incluindo os processos e os procedimentos pelos quais o dado deve passar.
Um dos principais objetivos do mapeamento de dados é diagnosticar a forma como a sua empresa lida com a privacidade e a segurança da informação de seus clientes, colaboradores e parceiros terceirizados. Com isso é possível identificar as falhas e propor algumas soluções.
Normalmente, constam do mapeamento de dados as seguintes informações: tipo de dados, volume de dados, etapas do fluxo de dados, tecnologias utilizadas, locais de armazenamento, origem dos dados e canais de captura de dados (site, aplicativo, estabelecimento físico, SAC, etc), exercício de direito por parte dos titulares, controles de segurança da informação, retenção e extinção de dados, política de privacidade, base legal, transferência internacional de dados, empresas coligadas, compartilhamento de dados com parceiros e campanhas de marketing.
Do ponto de vista prático, o que ocorre é que o advogado apresenta uma planilha a ser preenchida pela empresa e tece as suas orientações a partir dessas informações. É muito importante que o próprio empresário preencha as suas informações, uma vez que ele é a pessoa que conhece com maior profundidade o seu próprio negócio. Ao advogado cabe a interpretação jurídica dessas informações.
A assessoria jurídica também fornecerá uma orientação quando aos dados que devem ser coletados e mantidos pela sua empresa. Quando definir ações para captar novos contatos ou obter informações específicas sobre o público, é importante focar no que realmente importa para que a sua comunicação seja efetiva. Manter dados desnecessários representa um risco a ser evitado pela empresa.
Além disso, quando solicitar os dados, é importante explicar quais serão as ações realizadas e porque esses dados estão sendo coletados. Jamais utilize dados para marketing se você não avisou o cliente ou usuário sobre essa destinação.
A permissão pode ser solicitada por meio de processos de opt-in ou então de dupla confirmação (double opt-in). Em linhas bem gerais, o opt-in é um processo de permissão simples, que é ofertado quando o usuário preenche um formulário. Já no caso da dupla confirmação, ao se cadastrar em formulários, landing pages ou pop-ups, o usuário terá que autorizar o recebimento de suas comunicações novamente. Esse tipo de confirmação é realizado a partir de um envio de e-mail para o usuário.
7. Mapeamento de dados e mapa do impacto de risco são a mesma coisa?
Não!
Mapeamento de dados, como vimos no item acima, é o mapeamento do fluxo de dados pessoais dentro de uma empresa. O mapa do impacto de risco é mais profundo.
Entendido o caminho pelo qual os dados “caminham” dentro da empresa, a adequação à Lei Geral de Proteção de Dados exige a elaboração de um mapa de impacto de risco de proteção de dados, o qual será elaborado pela assessoria jurídica contratada para esse fim específico.
Com efeito, todas as áreas de uma empresa têm acesso a dados pessoais, de modo que é necessário fazer esse mapa para avaliar os quesitos que precisam ser alterados em cada área específica, e passar ao plano de ação.
Se a sua empresa é de pequeno porte, esse procedimento será realizado de forma simplificada, a partir de um relatório sucinto que lhe será apresentado pelo advogado, antes que ele inicie as correções que precisam ser aplicadas à sua empresa.
8. Por que é necessário fazer treinamentos com a equipe para proceder à adequação à Lei Geral de Proteção de Dados?
É muito importante entender que a adequação à LGPD depende de mudança de hábitos internos da empresa.
Não adianta alterar o que está em desacordo com a LGPD e não mudar a cultura da empresa! Se não houver a instrução sobre os novos parâmetros, a lei será constantemente violada na sua empresa. Por exemplo, muito pouca relevância tem você criar um termo de uso e política de privacidade se os seus empregados não solicitam a sua assinatura por clientes e usuários. Também não há proveito em alterar os modelos de contrato se os seus colaboradores frequentemente assinam outros tipos de instrumento sem a devida análise, e assim sucessivamente.
Pense em investir seu tempo em treinar seu pessoal para boas práticas no que tange ao tratamento dos dados pessoais. Todos precisam entender a importância da adequação e as consequências de não atuar em sua conformidade.
9. É realmente necessário ter um DPO – Data Protection Officer – em minha empresa?
Sim!
A lei exige que haja um encarregado de dados ou DPO (Data Protection Officer) na sua empresa, ou seja, o profissional que será responsável pelo seu relacionamento com todas as partes interessadas no tratamento de dados, isto é, colaboradores, titulares dos dados, sociedade, fornecedores e ANPD.
O encarregado é, assim, uma pessoa física que o controlador (aquele que coleta as informações e define como será o tratamento de dados) irá indicar como canal de comunicação com as autoridades.
O DPO deve entender de tecnologia, mas também de leis e comunicação. Da mesma forma, deve estabelecer um bom diálogo com todos que de algum modo participam da empresa, e estar preparado para fornecer treinamentos e orientações sempre que necessário.
Há várias formas de manter um encarregado de dados na sua empresa.
Uma delas é eleger alguém que já trabalha com você, e tenha interesse de estudar sobre esse assunto, e, de preferência, fazer cursos de qualificação. Outra maneira, que tem sido a opção de muitos empresários, é contratar um DPO externo. Esse DPO não precisa trabalhar de maneira exclusiva para a sua empresa, o que reduz significativamente os custos a serem suportados a esse título.
Importante destacar, igualmente, que o encarregado de dados não precisa ter formação jurídica, e nem precisa ter qualquer tipo de curso específico para poder atuar na área. Basta que tenha interesse e dedicação ao tema.
10. O procedimento de adequação à LGPD é padronizado para todas as empresas?
Não!
A adequação da sua empresa deve levar em consideração também o seu modelo de negócio.
Têm empresas prestando atenção e destinando recursos para quesitos que não são essenciais para elas nesse primeiro momento. O ideal é seguir as prioridades de cada uma.
Da mesma forma, o termo de uso e política de privacidade a ser redigido para a sua empresa será personalizado de acordo com a atividade por ela desenvolvida. Esse termo é o documento com o qual os usuários devem concordar para que você possa fazer o tratamento de seus dados pessoais. Igualmente se procede com relação à política de compliance, com os contratos (inclusive os de trabalho) e demais documentos que a sua empresa precisar.
11. Quais as consequências de não promover a adequação da minha empresa à LGPD?
Nos termos da Lei Geral de Proteção de Dados, a não observância das normas pode levar a multas de até 2% (dois por cento) do faturamento, com o limite de R$ 50 milhões por infração.
A fiscalização da Lei é competência da ANPD (Agência Nacional de Proteção de Dados), assim como também lhe compete orientar como será feita a aplicação da lei. Isso não significa, porém, que apenas a ANPD pode fazer essa fiscalização. Ela também pode ser realizada pelo Poder Judiciário de forma geral, bem como por órgãos de proteção de direitos do consumidor e pelo Ministério Público.
A imposição de pesadas multas já têm sido noticiada frequentemente pelos órgãos de comunicação, mas, ainda mais importante do que evitar multas, é primordial afastar o abalo de reputação que a sua empresa pode sofrer se for reconhecida pelo mercado como uma empresa que não respeita a privacidade de dados. Você não vai querer que isso aconteça com a sua empresa, correto?
Agora que você leu a resposta para as 11 principais perguntas relacionadas com a proteção de dados pessoais, me conta: como você está planejando iniciar a adequação da sua empresa à LGPD? Você já tomou alguma providência nesse sentido?
Aposto que você já ouviu falar sobre a tal LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados, não entendeu muita coisa e chegou à conclusão de que ela não impacta no seu negócio, correto?
Desculpe-me por ser a portadora de más notícias, mas a LGPD pode, sim, mudar a forma como você conduz a sua empresa, e a inobservância da lei pode ter uma série de consequências negativas.
Para você começar a entender esse assunto, e para que não sofra mais com isso, no texto de hoje, eu vou te explicar um dos aspectos mais importantes de influência da LGPD, que é sobre o marketing empresarial.
Então, considerando a importância que o marketing tem para o seu negócio, não deixe de acompanhar esse texto até o final.
1. Afinal, o que é LGPD?
A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é uma norma que está em vigor no país desde 18 de setembro de 2018 (Lei nº. 13.709/18) e que estabelece regras sobre coleta, armazenamento, tratamento e compartilhamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e privacidade.
Todas essas ações que podem ser feitas com os dados pessoais são chamadas pela lei de tratamento de dados.
Esses dados pessoais podem ser tanto de clientes do seu negócio, como também de todos os possíveis usuários do site da sua empresa.
A LGPD abrange também os dados dos seus empregados, colaboradores, sócios, acionistas e prestadores de serviço.
E o que seriam esses dados pessoais?
Dados pessoais, de acordo com os termos da lei, são todas as informações pessoais de uma pessoa física que são fornecidas à sua empresa em um determinado momento e que permitem que o indivíduo seja identificado de forma direta ou indireta.
Os exemplos de dados pessoais mais comuns são: RG, CPF, data e local de nascimento, endereço, localização via GPS, IP do computador, além de hábitos de consumo, hábitos de navegação de internet, entre outros.
Quando você utiliza ou armazena esses dados, a LGPD entende que você está fazendo o tratamento de dados, o que pode acontecer tanto para fazer um cadastro de clientes, quanto para organizar a forma de direcionamento do marketing do seu negócio.
De acordo com a Lei Geral de Proteção deDados, os usuários devem ter acesso facilitado às informações de bancos de dados, tanto para que possam verificar o que consta armazenado, como também para solicitar a modificação de dados, sua restrição, ou mesmo sua retirada, sempre que julgarem necessário.
Quem violar as disposições da Lei pode ser multado em até 2% do faturamento (até o limite de R$ 50.000.000,00), além de sofrer o bloqueio ou eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração.
Também consta na lista de penalidades a possibilidade de publicação da violação na mídia, após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência. Esse fato poderá ter um forte impacto sobre a reputação da empresa, fazendo com que perca credibilidade e com que seja conhecida no mercado como uma corporação que não respeita os dados pessoais de seus clientes.
2. Quem confere se você está cumprindo a Lei Geral de Proteção de Dados?
A LGPD determinou a criação de uma Autoridade Específica para essa finalidade – a ANPD: Autoridade Nacional de Proteção de Dados.
É de competência da ANPD: atentar para a proteção de dados pessoais, definir procedimentos necessários para a manutenção da Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade e aplicar sanções em caso de irregularidades no tratamento de dados.
Seu papel também é educativo, pois ela deverá orientar sobre como será feita a aplicação da LGPD.
Sua atuação iniciou-se a partir de 1º de agosto de 2021, mas não é apenas a ANPD que tem competência para verificar o cumprimento da Lei.
Na verdade, o Procon, o Ministério Público do Trabalho, todo o Poder Judiciário, e outras organizações de proteção dos direitos dos consumidores também têm o dever e o direito de fiscalizar a devida proteção dos dados pessoais ao receber denúncias.
Não se esqueça, ainda, que as denúncias de violação à LGPD podem ser feitas pela Internet mesmo, em sites que são voltados para que os consumidores façam reclamação sobre as empresas, como o “Reclame Aqui”.
A regulamentação da ANPD, de qualquer forma, representou uma nova fase de aplicação da lei, a partir da qual, espera-se, mais empresas sofram penalidades pelo descumprimento das determinações da lei.
Sendo assim, é incontornável que o seu negócio se adapte às disposições da Lei Geral de Proteção de Dados.
3. Classificação dos dados de acordo com a Lei Geral de Proteção de Dados.
Explicamos linhas acima que dados pessoais, de acordo com a LGPD, são todos aqueles que permitem identificar uma pessoa, de forma direta ou indireta.
Esses dados podem ser classificados em comuns ou sensíveis.
Os dados sensíveis são aqueles que se referem à origem racial ou étnica do indivíduo, ou dizem respeito à sua saúde, à sua vida sexual, às suas convicções religiosas, políticas ou filosóficas, entre outros.
A maior parte das empresas não necessita coletar e armazenar dados sensíveis. Se você, contudo, realmente precisar tratar esses dados, tenha o máximo de cuidado em obter o consentimento específico do titular, esclarecendo exatamente qual é a finalidade do tratamento.
É possível também que você possa utilizar esses dados em caso de obrigações legais, políticas públicas, estudos de órgãos de pesquisa, proteção da vida e/ou integridade física e para prevenir eventuais fraudes contra o titular. Se o seu negócio se enquadrar em algum desses dispositivos, entre em contato com uma assessoria jurídica especializada para que você não corra o risco de incidir nas penalidades legais.
Os dados comuns, a contrario sensu, são todos os demais que não se enquadram na categoria de dados sensíveis.
Há, ainda, os dados comuns que são públicos, ou seja, que estão disponíveis para acesso de qualquer um.
Nesse caso, uma empresa pode tratar dados sem solicitar um novo consentimento do titular. De acordo com a LGPD, eles não podem, contudo, ser compartilhados com outras empresas sem autorização do titular.
Os dados anonimizados, ou seja, aqueles a partir dos quais o titular não pode ser identificado de forma alguma, não são abrangidos pela Lei Geral de Proteção de Dados.
4. Como começar a adaptar a sua estratégia de marketing à LGPD?
4.1. Cadastre apenas o necessário, inclusive nos formulários do seu site.
A primeira preocupação que você deve ter, para estar adequado à LGPD, é cadastrar apenas os dados que são essenciais para o seu negócio. Assim, é necessário um foco no que realmente importa para que a sua comunicação seja efetiva.
Se você está fazendo o cadastramento para o envio de um newsletter, será que você realmente precisa do CPF do usuário? Solicite apenas as informações que são essenciais.
Da mesma forma, em um formulário para receber promoção de produtos, solicite apenas informações que ajudem a entender os interesses do visitante e informe a forma de contato que pretende utilizar para informar as novidades.
Além disso, esteja preparado para explicar a razão pela qual você precisa daqueles dados e quais serão as ações realizadas a partir do momento em que o usuário preencher um formulário da sua empresa, por exemplo.
4.2. Marketing direto e marketing indireto.
O marketing é tradicionalmente dividido entre marketing direto e marketing indireto.
O marketing direto é a técnica de comunicação com o objetivo de atingir o público-alvo diretamente, isto é, pessoas que já tem interesse no seu produto ou serviço. Esse tipo de marketing tem um menor potencial de culminar na violação da LGPD.
O marketing indireto, ao contrário, visa atingir público indeterminado, de maneira aleatória. Algumas ações de publicidade com esse objetivo podem implicar no desrespeito a normas da Lei Geral de Proteção de Dados.
O marketing indireto, com encaminhamento de e-mails sem autorização dos titulares, só é permitido em caso de legítimo interesse de quem está tratando os dados, ou seja, cumprimento de obrigações legais, prevenção de fraudes, pesquisas, entre outras hipóteses previstas pela LGPD.
Para evitar quaisquer problemas, é ideal que, quando você for captar novos contatos a partir das redes sociais ou do seu site na Internet, essa captação já seja feita de maneira adequada à LGPD, com ampla ênfase na obtenção de consentimento.
4.3. Caso faça o rastreamento de visitantes no site, peça permissão.
O site da sua empresa, além de ser um canal importante para a captação de clientes, pode também ser utilizado para entender melhor o comportamento do público.
Em linhas gerais, esse rastreamento possui a finalidade de identificar os interesses do público a partir do tipo de interação que eles fazem com o site.
É importante notar que este rastreamento não está proibido nos termos da LGPD, mas deve ser devidamente informado ao usuário, com a subsequente coleta de permissão para que ele possa acontecer licitamente.
Essa permissão pode ser solicitada assim que o usuário acessar o site, por meio de um pop-up, por exemplo.
Depois que o usuário confirma que os dados de navegação podem ser utilizados, você pode criar ações pontuais e fluxos de automação para manutenção de um relacionamento qualificado com quem está interessado em adquirir produtos ou serviços da sua empresa.
4.4. E-mail marketing.
Apesar de toda a força das redes sociais, o marketing por meio de e-mail ainda é um dos meios mais eficazes de comunicação.
O e-mail marketing é a utilização do e-mail em campanhas de marketing digital, com o objetivo de criar e manter o relacionamento com clientes, gerando melhor resultado de vendas.
A LGPD não proíbe que esse tipo de marketing se desenvolva, mas é necessário que haja um direcionamento específico para o público interessado no conteúdo que você vai disponibilizar.
O primeiro cuidado a ser observado pela sua empresa no que tange a esse ponto é evitar a compra de listas de e-mail. Essa é ainda uma prática muito comum, especialmente por quem busca resultados imediatos, mas vai contra os princípios básicos da Lei Geral de Proteção de Dados, uma vez que nenhum dos titulares dos e-mails listados confirmou interesse em receber o seu conteúdo.
Outro cuidado fundamental é o não compartilhamento de dados. Caso você necessite compartilhar esses dados por algum motivo, é necessário esclarecer essa ocorrência ao usuário e coletar a sua autorização.
Em acréscimo, é uma boa prática fazer uma limpeza na sua base de dados. Com efeito, se você já está no mercado há algum tempo, é possível que algumas pessoas que estão na sua lista tenham deixado de ter interesse pela sua marca ou mesmo que tenham mudado o endereço de seu e-mail, o que inclusive vai prejudicar o desempenho das suas ações de marketing.
Se já não há mais contato ou proximidade, retire o usuário da sua lista de remetentes, fazendo a análise de engajamento do seu público, seja manualmente, ou então por ferramentas de e-mail marketing que disponibilizam relatórios que podem ajudar nesse quesito.
Algumas empresas disponibilizam modelos específicos de e-mail marketing em plataformas automatizadas a partir das quais é possível solicitar aos contatos a revisão de dados que estão contidos na base de clientes. Dada a automatização, o serviço acaba sendo acessível também a pequenas empresas e empreendedores autônomos.
4.5. Da criação de um canal de comunicação.
Para atender plenamente os preceitos da LGPD, é necessário pensar na criação de canais de comunicação para que o titular possa exercer seus direitos.
Isso significa que o empresário, além de se preocupar em pedir a autorização do titular para rever esses dados, ainda precisa desenvolver um meio claro e simples para que os seus contatos possam consultar, revisar ou excluir dados pessoais dos cadastros, ou mesmo revogar o consentimento que tinham ofertado anteriormente.
Conforme vimos ao longo deste texto, a Lei Geral de Proteção de Dados trouxe em seu bojo uma série de alterações legislativas que demandam a alteração nas principais políticas das empresas, especialmente no que tange ao marketing. A relevância de manutenção de um bom canal de comunicação com o cliente é mais importante do que nunca, mas devem ser seguidas algumas regras para que haja a plena observância da LGPD.
Uma política de comunicação transparente tornará possível identificar as pessoas que têm verdadeiro interesse em receber material publicitário da sua empresa, o que significa a economia de recursos financeiros e tempo!
É sempre importante ressaltar, ao final, a importância de que a sua empresa se encontre bem assessorada juridicamente para verificar qual o contexto em que seu negócio se insere e quais as medidas que deverão ser tomadas para que tudo esteja em conformidade com a LGPD.
Agora que você já sabe tudo sobre LGPD e Marketing, me conta aqui nos comentários o que a sua empresa já fez para se adequar à nova lei.
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