1. Introdução
Startups são o tema do momento, seja porque muitos empreendedores têm o desejo de iniciar um novo negócio dentro da área de inovação, seja porque vários investidores perceberam os benefícios de investir nesse tipo de empresa.
Como o Direito segue a realidade fática, a matéria tem trazido uma série de repercussões jurídicas, especialmente no que se refere aos contratos de investimento.
O texto ora apresentado tem por objetivo deslindar essa questão, tratando sobre o conceito de startups, especialmente de acordo com o Marco Legal das Startups (LC182/2021), bem como sobre os diversos tipos de investimento, due diligence e os principais contratos que podem ser utilizados para viabilizar esses investimentos.
Esperamos que o trabalho apresentado possa contribuir para a melhor compreensão sobre o tema.
2. Conceito de Startup
2.1. O conceito popular de Startup
O termo “startup” tem sido bastante banalizado, mas de forma geral startup é entendida como uma empresa voltada para a inovação, com soluções baseadas em tecnologia, e que é repetível e escalável.
Uma startup trabalha em condições de incerteza, desenvolvendo um produto ou serviço que pode ter um caráter incremental, ou seja, que traz alguma inovação a algo que já existe, ou então que possua caráter completamente disruptivo, isto é, apresenta para o mercado algo que ainda não foi visto até o momento. É possível também que atue em um mercado completamente imprevisível, em que o público-alvo não esteja totalmente definido.[1]
A terminologia já era utilizada nos EUA para denominar empresas que estavam desenvolvendo novos produtos ou serviços, mas acabou sendo popularizada anos depois para empresas voltadas especificamente para o campo digital.
O Marco Legal das Startups veio disciplinar com mais rigor o que são essas empresas, ao menos quando consideradas sob o ponto de vista legal, como iremos esclarecer adiante.
2.2. Conceito legal de startups.
Se você tem interesse em startups, é incontornável que conheça o já mencionado Marco Legal das Startups, que é uma legislação publicada em 02 de junho de 2021 (Lei Complementar 182/2021), ou seja, ainda bastante recente e pouco conhecida.
O Marco Legal das Startups tem por objetivo incentivar o investimento em empresas que trazem inovação para o mercado, conferindo proteção e mais segurança para quem está aportando capital.
Além disso, chama bastante atenção o enfoque da lei ao estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação, inclusive por meio de investimento da administração pública, que deve priorizar a contratação de soluções inovadoras elaboradas ou desenvolvidas por startups.
Com fins de regulamentar bem o seu campo de abrangência, a primeira preocupação da lei é definir o que é startup, o que é feito por meio de 4 critérios, que serão analisados a seguir.
a) O critério qualitativo de startup.
O primeiro critério trazido pela norma é a inovação aplicada a modelos de negócio, ou então a produtos e serviços que a startup venha a comercializar (art. 4º da Lei).
E não poderia ser diferente, não é?
Startup não é só uma empresa que está começando, mas também uma empresa que está apresentando algo inédito no mercado, normalmente com grande caráter tecnológico.
É importante destacar que a lei abrange o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples.
Assim, qualquer modelo empresarial pode ser considerado como startup, desde que esteja vocacionado para a inovação.
b) O critério quantitativo de startup.
Levando em consideração que startup é uma empresa que ainda está dando os primeiros passos, a lei estabelece como receita bruta máxima anual o montante de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano calendário anterior.
Se a startup tiver menos de um ano de existência, será válido o montante de R$ 1.333.334,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil trezentos e trinta e quatro reais), multiplicado pelo número de meses de atividade no ano anterior.
Esses montantes independem do tipo societário adotado.
c) O critério cronológico de startup.
O critério cronológico trazido pela lei é um dos critérios mais interessantes e prioriza, de fato, empresas que tenham pouco tempo de atuação no mercado.
Sabe aquelas empresas antigas, que se autodenominam startup a fim de poderem usufruir da reputação que hoje esse termo carrega? Pois bem, essas estão fora da abrangência da lei!
Com muita pertinência, a lei estabeleceu que somente podem ser enquadradas no conceito de startup aquelas empresas que tenham até 10 (dez) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
Se startup são empresas que estão começando e que trazem inovação para o mercado, é claro que o conceito não pode abranger também empresas que estejam há mais de 10 anos em atuação, no que a lei atuou com maestria.
d) O critério do enquadramento jurídico das startups.
O critério do enquadramento jurídico é o mais inovador, e inesperado!
Somente serão consideradas como startups empresas que atendam a pelo menos um de dois requisitos abaixo apresentados:
O primeiro é a necessidade de que conste em seu ato constitutivo (contrato social, por exemplo) a utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços.
Isso chama bastante atenção porque as empresas, ao contrário do que seria recomendado, acabam utilizando contratos sociais padronizados, que não espelham o âmago de seu negócio.
Para fins do está sendo disciplinado pelo Marco Legal das Startups, isso tem que mudar, o que é um trabalho bem interessante para ser desenvolvido pelos profissionais do Direito, que devem sempre incentivar os seus clientes a rever o seu contrato social e redigi-lo de maneira mais adequada para os objetivos da empresa.
O segundo critério é o enquadramento no regime especial do Inova Simples, nos termos do art. 65-A da Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006 (alterada pela Lei Complementar 167/2019).
O Inova Simples é uma legislação interessantíssima, então vamos tratar sobre ela a seguir.
2.3. Como funciona o Inova Simples?
Como ressaltamos no item anterior, o enquadramento no Inova Simples não é essencial, porque é possível também que a empresa seja considerada como startup se houver a declaração no ato constitutivo da empresa de que ela utiliza modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços.
Independentemente deste fato, o Inova Simples é uma dica de ouro para empresas em estágio embrionário ou para investidores que estão pensando em investir em um negócio semelhante.
A Lei Complementar nº. 167/2019 tem por objetivo estimular a consolidação de empresas inovadoras, conferindo um tratamento diferenciado às startups que se insiram nos critérios legais, para que possam movimentar a economia e auxiliar na geração de empregos.
Com esse intuito, a Inova Simples traz desburocratização na criação, formalização e desenvolvimento das startups, os quais envolvem prioritariamente quatro âmbitos: inscrição e baixa do CNPJ, comercialização experimental, regime tributário e registro de marca e patente no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
Vamos analisar cada um deles.
a) Abertura e encerramento da startup no CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas).
As empresas que optam pelo Inova Simples possuem uma forma facilitada e totalmente digital de abertura de empresas.
A inscrição é feita pelo portal da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (REDESIM), por meio do preenchimento de um formulário online.
Se todas as informações estiverem corretas, o número de CNPJ é gerado instantaneamente.
Para o encerramento da empresa, o procedimento é igualmente facilitado, e pode ser feito de maneira totalmente digital. A baixa da startup também ocorre automaticamente.
Apesar da facilidade do procedimento, é muito importante consultar a assessoria jurídica de um contador e de um advogado para não se equivocar com os procedimentos e evitar prejuízos futuros.
Igualmente importante ressaltar que, atualmente, o sistema não permite a migração de uma empresa já existente para o Inova Simples. Isso significa, portanto, que essa é uma decisão que tem que ser tomada antes da abertura da empresa!
b) Comercialização experimental em startups.
Tentando fomentar a inovação, a Lei do Inova Simples prevê que os recursos que forem capitalizados com a finalidade de custear e desenvolver os projetos de escopo empresarial, como, por exemplo, a comercialização experimental, não constituem renda bruta da empresa.
Não constituindo renda bruta, não sofrem tributação!
Há apenas uma ressalva a ser feita: O valor arrecadado com a comercialização experimental da startup não poderá ser superior a R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), limite hoje que é aplicado ao MEI (Microempreendedor Individual), conforme esclarecemos mais adiante.
c) Regime tributário.
Bastante atrativo é o regime tributário previsto pelo Inova Simples.
De acordo com a lei, as startups que optarem por esse regime legal possuem os mesmos benefícios tributários que as empresas que optam pelo Simples Nacional.
Isso significa, portanto, que se beneficiarão de alíquotas reduzidas para impostos, simplificação na apuração e pagamento de tributos, além de acesso a linhas de crédito específicas.
d) Atendimento prioritário no INPI.
A Inova Simples, em acréscimo, prevê a obrigatoriedade por parte do INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) de acelerar processos de pedidos de registro de marcas que forem provenientes de startups que optarem por esse regime.
Do mesmo modo, a lei determina que o Instituto trate como prioritários os pedidos de patentes depositados pelas empresas que optarem pelo Inova Simples.
O acesso ao INPI, nesse caso, se dará diretamente a partir do sistema digital do Inova Simples, justamente para garantir a prioridade de tramitação dos pedidos (§ 7º, art. 65-A, LC nº. 123/06, com alteração trazida pela LC nº. 167/19).
É louvável o esforço feito pela lei para conscientizar as novas empresas a promoverem o registro de marca, o que ainda não é uma tradição entre os empresários brasileiros. Não é demais destacar que o registro feito junto ao INPI é a única forma de garantir o uso exclusivo da marca e o melhor modo de impedir que terceiros venham a fazer o registro anteriormente e impeçam o empresário de utilizar a própria marca.
e) Quem pode se beneficiar do Inova Simples.
Para se beneficiar do Inova Simples, são poucos os requisitos.
Em primeiro lugar, a empresa deve se enquadrar no conceito de startup trazido pela lei: toda e qualquer empresa que possua caráter inovador, tecnológico, que fomente a geração de empregos e que atue em caráter de incerteza, isto é, que esteja exposta a riscos negociais.
A partir dessa premissa, a lei abrange as startups de natureza disruptiva e as startups de natureza incremental, ou seja, aquelas que trazem algo totalmente novo para o mercado e aquelas que buscam aperfeiçoar modelos ou processos já existentes, conforme esclarecido anteriormente.
Além disso, a lei apenas abrange as empresas que estão dando os primeiros passos no seu desenvolvimento, uma vez que a receita anual não pode ultrapassar o valor de R$ 81.000,00 (oitenta um mil reais), limite que hoje é aplicado aos microempresários individuais – MEI.
Caso ultrapasse o valor em questão, a startup não poderá mais permanecer no regime do Inova Simples, e deverá escolher um outro regime tributário.
f) Lacunas da lei
Apesar de seu ineditismo e pertinência, a Lei do Inova Simples deixou de responder a alguns questionamentos como, por exemplo, a responsabilidade dos sócios (se limitada ou ilimitada), quem será responsável pelo passivo em caso de baixa no CNPJ, entre outros temas de crucial relevância.
Também é bastante criticada a impossibilidade de alteração do regime de empresas que já foram constituídas. Com efeito, conforme explicamos linhas acima, só podem escolher o regime do Inova Simples empresas que estão em fase de constituição, e não aquelas que já existem.
Essencial, portanto, que o empresário interessado contrate uma assessoria jurídica para lhe fornecer os caminhos mais adequados para os seus objetivos, inclusive redigindo contrato social personalizado em sintonia com as metas do seu negócio.
3. Tipos de investimento.
Todos os empresários que pensam em começar um novo negócio ou mesmo que desejam expandir a empresa que eles já possuem terão que pensar sobre um assunto indispensável: como financiar as próprias atividades?
Se não há capital próprio suficiente ou se essa alternativa não se mostra conveniente, será necessário estudar as formas de captar dinheiro junto a terceiros.
As principais formas de fazer isso, sem recorrer a um banco tradicional, é por meio de investidores anjo, capital semente, fundos de venture capital e de privaty equity, além de equity crowdfunding. Esses termos podem ser todos muito confusos!
Para que você possa entender isso muito bem, trataremos de cada um deles de forma pormenorizada. Ao final, foi estará preparado para escolher ou indicar a melhor alternativa para o seu cliente, então não deixe de acompanhar até o final.
3.1. O que é capital de risco.
Capital de risco é uma modalidade de investimento em que investidores aplicam recursos financeiros em empresas com grande potencial de crescimento. É um investimento de risco porque esse potencial não se concretizar da forma como se esperava.
Sua principal função é ajudar essas empresas a alavancar rapidamente o seu negócio e ganhar projeção no mercado.
Normalmente, o termo venture capital é utilizado como sinônimo de investimento de risco, mas há algumas diferenças entre as modalidades, que estão relacionadas com o momento e a maturidade da empresa que está recebendo o investimento.
Cada tipo de investidor está em busca de um tipo específico de investimento. Ter conhecimento sobre isso é essencial para que o empresário não perca seu tempo indo atrás de investidores que não querem o seu perfil. Assim, a informação é passível de trazer uma assertividade muito maior nessa busca.
3.2. O investidor-anjo
Se o empresário está buscando um pequeno capital para alavancar seu negócio, muito provavelmente sua melhor opção neste momento é o investidor-anjo.
O termo investidor-anjo ainda não é tão conhecido no Brasil, mas já está popularizado ao redor do mundo.
Em linhas gerais, esse investidor é uma pessoa que aporta capital em novos negócios e empresas, por meio de patrimônio próprio e que também pode contribuir com experiência negocial e rede de relacionamentos, e ajudar a empresa crescer de forma global.[2]
A ideia inicial de investidor anjo é uma pessoa física experiente e disposta a investir o patrimônio pessoal em uma empresa. Contudo, a Lei Complementar nº. 123/06, alterada pela Lei Complementar nº. 155/16, estabeleceu expressamente que o investidor anjo pode ser pessoa física ou jurídica (art. 61-A). Dessa forma, atualmente existem diversos fundos especializados em atuar como investidores-anjo para empresas em estado embrionário.
Importante ressaltar que não se trata simplesmente de investimento, mas também de um apoio para aumentar as chances de sucesso do empreendimento que está começando.
Justamente em razão desse caráter é que o investimento-anjo é um dos mais utilizados pelas startups, por meio de alguns tipos de contratos que serão mencionados mais adiante.
3.3. O capital-semente
O capital-semente está um passo à frente do investidor-anjo, mas ainda se vincula a negócios em fase embrionária.
A diferença é que, neste caso, o financiamento é necessariamente realizado por uma pessoa jurídica, isto é, um fundo de investimento. Os fundos de investimento compram participações em empresas, investindo de maneira temporária, com objetivo de obtenção de lucro.
Investidores deste tipo se concentram prioritariamente em empresas que já possuem clientes e produtos definidos, mas que ainda dependem de investimento para expandirem sua atuação e se estabelecerem no mercado.
3.4. Privaty equity
O investimento da modalidade privaty equityé um tipo de capital de risco com foco em operações de compra e fusão de grandes empresas.
Normalmente, são escolhidas empresas de capital aberto ou que estejam prestes a abrir o seu capital, em um processo chamado de IPO, que é uma sigla em inglês para “initial public offering”, ou “oferta pública inicial” em português.
Em linhas gerais, o IPO representa a primeira vez que uma empresa receberá novos acionistas ofertando ações no mercado.
Ela se torna, então, uma companhia de capital aberto, com papéis (ações) negociados no pregão da Bolsa de Valores.
No Brasil, essas operações normalmente envolvem centenas de milhões de reais, e ocorrem com empresas que estão em estágio de maturidade avançado em seus negócios.
Dessa forma, é muito pouco provável que esse tipo de investimento seja direcionado para startups, a não ser aquelas denominadas de startups unicórnios[3], que são empresas que possuem valor de mercado superior a U$S 1 bilhão.
3.5. Venture capital
Já o investimento venture capital propriamente dito costumeiramente está vinculado a empresas de médio porte, ainda que o termo muitas vezes seja utilizado para abranger todas as classes de investidores de risco, como destacamos anteriormente.
Empresas de médio porte normalmente já tem um faturamento expressivo, mas precisam de investimento para que possam expandir e alcançar seu potencial máximo.
Os investidores dessa modalidade atuam como acionistas minoritários, porém costumam fazer exigências no sentido de obter maior controle na gestão da empresa, como representação na diretoria, preferência acionária e direito de votar em assuntos referentes à administração, finanças e questões operacionais.
3.6. Equity crowdfunding
Finalmente, não poderíamos deixar de mencionar um tipo de investimento mais recente e que se molda muito bem às startups, que é o equity crowdfunding.
O crowdfunding é uma forma de investimento coletivo que pode se adequar a qualquer objetivo, inclusive fortalecer empresas ou propiciar o seu surgimento.
Nesse caso, a empresa apresenta um projeto e os interessados aportam valores na empresa, tendo direito, posteriormente, a uma participação no negócio.
Assim, caracteriza-se como uma modalidade direta de investimento privado, que abrange um conjunto variado de investidores, que fazem a operação online.[4]
O processo apenas pode ser realizado por plataformas autorizadas pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
As principais vantagens desse tipo de investimento estão relacionadas com a sua democratização (todos os interessados conseguem investir porque não são necessários valores muito elevados) e com o seu potencial de gerar retornos mais elevados que outros tipos de investimento. Para as empresas, o crowdfunding acaba sendo uma forma mais fácil de obter recursos justamente pela possibilidade de pulverização da captação dos valores de que ela precisa para crescer.
Como desvantagens, há que se destacar os riscos e a falta de liquidez dos valores investidos pelos interessados. Essa, contudo, é uma desvantagem pertinente a qualquer tipo de investimento em venture capital. Normalmente, para se obter maior retorno é necessário estar disposto a arriscar mais.
4. Due diligence.
O tema “investimento em startups” não pode ser abordado de maneira desvinculada da due diligence, já que é muito pouco provável que um investidor decida aportar capital em uma empresa antes de fazer essa avaliação pormenorizada da sua empresa.
Considerando a relevância do assunto, vamos tratar dele com a devida cautela.
4.1. Afinal, o que é due diligence?
Due diligence (diligência prévia, em português) é um processo de busca de informações sobre uma empresa.
A análise normalmente inclui aspectos como sua área de atividade, as possibilidades e perspectivas para o futuro e o estado de seus ativos e passivos.
O seu principal objetivo é analisar possíveis riscos que a empresa possa trazer para qualquer um dos interessados (investidores, compradores, fornecedores, parceiros e demais stakeholders).
A partir desses dados, o processo de due diligence busca obter toda a informação necessária para valorizar e fixar de forma objetiva o preço final de uma empresa a ser adquirida, assim como a forma de estruturar essa transação. Serão abrangidos aspectos financeiros, jurídicos, contábeis, e até mesmo ambientais e tecnológicos da empresa, se forem pertinentes.
A due diligence pode indicar, ao final, a necessidade de instituição de garantias, ou a conveniência de desistir do negócio em razão de riscos ou informações apuradas posteriormente.
4.2. Due diligence não se confunde com auditoria.
Ainda que os dois procedimentos possam ter áreas de intersecção, due diligence e auditoria não se confundem.
A auditoria clássica tem como objetivo compreender se a contabilidade da empresa foi feita de maneira correta, de acordo com a legislação vigente.
Dessa forma, na auditoria, será analisada a divisão entre seus ativos e passivos no livro contábil, com as divisões de capital, distribuição de lucros, pagamento de empregados, dividendos, entre outros.
A due diligence, de outro lado, tem como escopo a análise de números da empresa para verificar se esses números refletem a sua situação econômica, sua posição no mercado, seu valor real e seus potenciais riscos.
Como se pode observar, o foco dos dois procedimentos é bastante diferente.
4.3. Qual a função da due diligence, e como ela pode ajudar empresários e investidores.
A principal função da due diligence é fazer uma análise completa do posicionamento de mercado da empresa, por meio da análise da simetria entre o que a empresa prega e o que ela de fato executa.
Em processos de fusão ou aquisição de uma empresa por uma interessada, esse procedimento será realizado para entender como a empresa funciona, se ela é saudável em diferentes aspectos, quais são os seus riscos e oportunidades.
Também é essencial em caso de reestruturação empresarial, para que se possa apurar onde as mudanças devem ser realizadas e qual o custo que será necessário despender para que tais alterações sejam implementadas.
Facilita, ainda, que as decisões sejam tomadas de maneira mais assertiva, ou até para que se estipule um valor mais realista para o negócio.
Não raras são as empresas que solicitam a realização de um processo de due diligence para empresas com as quais desejam estabelecer parceria, fornecedoras ou estabelecer outros tipos de contratos para trabalhar em conjunto.
Para um empresário, pode representar um processo essencial para a obtenção de uma visão mais completa dos seus processos internos e de como a empresa opera em diferentes frentes, possibilitando a identificação de pontos fortes e de possíveis fraquezas em áreas de gestão.
4.4. Os tipos de análise de due diligence.
Dentro do processo de due diligence normalmente são feitos três tipos de análise: financeira, fiscal-contábil e jurídica.
Vamos falar de cada uma delas.
A due diligence financeira foca na verificação de dados financeiros disponibilizados e na avaliação do desempenho da empresa a partir desta ótica.
Essa análise geralmente aborda ganhos, bens, passivo, fluxo de fundos, dívidas, administração, plano de negócios, e quaisquer aspectos que denotem a saúde financeira do negócio e sua projeção para o futuro.
A segunda espécie de análise é a due diligence fiscal-contábil, que é justamente aquela que se confunde parcialmente com uma auditoria clássica, conforme destacado linhas acima.
Nessa análise, serão verificados os documentos necessários para garantir que as finanças da empresa estão sendo controladas em conformidade com a legislação vigente, e se os tributos estão sendo pagos corretamente.
Serão objeto de análise os livros fiscais, folhas de pagamento de impostos e demais contribuições para atestar a saúde fiscal da empresa.
A terceira análise é a chamada due diligence jurídica. Como essa é a área de atuação dos advogados por excelência, vamos te explicar de maneira mais pormenorizada para que você possa realmente entender a extensão desse tipo de trabalho.
4.5. A due diligence jurídica.
Falar simplesmente que a due diligence jurídica verifica as questões jurídicas da empresa é muito pouco, não é?
Por isso, vamos te mostrar um passo a passo de tudo que é feito em um procedimento semelhante.
Primeiramente, é necessário analisar a estrutura societária da empresa: contrato social ou estatuto, acordo de sócios (ou de acionistas) e quaisquer documentos relacionados com os sócios aparentes ou ocultos.
Também verificamos a regularidade da marca da empresa e demais documentos relacionados com propriedade intelectual.
Tratando-se de uma empresa de tecnologia, por exemplo, pode ser necessário verificar se ela está utilizando as licenças necessárias de outros produtos para desenvolver o seu próprio.
Em seguida, necessário analisar todos os contratos de investimento, financiamento, investidor anjo, e tudo que se relacione com a parte financeira da empresa.
Ainda na seara contratual, fazemos um levantamento de todos os contratos firmados pela empresa, seja com fornecedores, clientes, parceiros ou prestadores de serviço.
Se a empresa tiver patrimônio imobiliário, esta parte também terá de ser investigada, com a obtenção das certidões imobiliárias pertinentes.
Não se pode esquecer, igualmente, de analisar a política de compliance e governança corporativa, regulamentos internos e outros documentos de organização estrutural da empresa. Atualmente, essencial também especial cuidado com a adequação da empresa à LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados.
Passamos, finalmente, à parte contenciosa, para fazer um levantamento de todos os processos judiciais movidos a favor ou contra a empresa, nas áreas cível, trabalhista e fiscal.
Dependendo de peculiaridades da empresa sob análise, é possível ainda que sejam necessários levantamentos complementares.
Bastante coisa, não é?
A due diligence tem sido cada vez mais importante dentro do mundo dos negócios por possibilitar uma visão da empresa que vai além de sua aparência e do que se encontra simplesmente em seus documentos.
Dentre as análises realizadas, a due diligence jurídica é das mais importantes, vez que talvez seja a que melhor demonstra os riscos que envolvem a negociação pretendida.
5. O contrato de participação para investidor-anjo.
Levando em consideração que investidor-anjo é o que encontra maior sinergia com as startups, o principal contrato de investimento que deve ser abordado neste texto é o contrato de participação, que consta do art. 61-A, da Lei Complementar nº. 123/06, que foi alterada pela Lei Complementar nº. 155, de 27 de outubro de 2016.
A lei, contudo, não é específica sobre esse tipo de investimento.
Na verdade, ela traz alterações à Lei que regulamenta o Simples Nacional (Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006), acrescentando os artigos 61-A, B, C e D, com propósito específico de incentivar as atividades de inovação.
Nessa lei, já consta uma disposição posteriormente repetida no Marco Legal das Startups, no sentido de que o aporte realizado pelos investidores-anjo nas microempresas e empresas de pequeno porte não integrará o capital social da empresa (art. 5º, § 1º, da Lei Complementar nº. 182, de 1º de junho de 2021)[5].
Essa lei também criou um contrato específico para esse tipo de investimento, que deve ser estudado com maior profundidade.
5.1. Como funciona o contrato de participação.
Conforme disciplinado pela legislação em discussão, o contrato mediante o qual se dá o aporte de investimento na startup se chama contrato de participação, o que não impede a realização de outros tipos de contrato, como o mútuo conversível que será tratado mais adiante.
Esse contrato de participação não poderá ter vigência superior a sete anos (art. 61-A, § 1º), e dele deverá constar a finalidade de fomento à inovação.
Além disso, o investidor-anjo será remunerado por seus aportes, nos termos do referido contrato, pelo prazo máximo de cinco anos (§ 4º, inciso III).
A lei também estabelece que o investidor somente poderá exercer o seu direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital ou então em prazo igual ou maior do que aquele previsto no contrato de participação (§ 7º).
Interessante notar, igualmente, que o aporte de capital direcionado pelo investidor anjo não integrará o capital social da empresa, assim como o investidor anjo não é, e nem nunca será, sócio da empresa sob a vigência do contrato de participação.
Nem se fazia necessário mencionar, mas a lei ainda frisa que “para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade” (§5º).
Destaque-se, mais uma vez, que o aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou jurídica, conforme já havíamos mencionado no início desta exposição.
5.2. O investidor-anjo não tem poder de gerência na empresa.
Como destacamos acima, o investidor-anjo não é e nem se torna sócio da empresa mediante o contrato de participação. Sendo assim, o objeto social da startup somente pode ser exercido pelos sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade (§ 3º, art. 61-A, da LC nº. 155/16).
Ademais, justamente por não ser sócio, o investidor não terá direito a gerência ou voto na administração da empresa (Marco Legal das Startups – LC nº. 182/21, art. 8º, inciso I).
Essa determinação legal tem por escopo proteger ambas as partes: o sócio da empresa que recebeu o aporte tem a garantia que poderá gerenciar seu negócio com independência, ao passo que o investidor tem a certeza de que não será chamado em juízo para pagar por dívidas sociais.
A lei ainda aprofunda a proteção do investidor ao destacar expressamente que ele não se submete aos efeitos da eventual recuperação judicial e não terá responsabilidade pelas dívidas da empresa (§4º, II, art. 61-A, da LC nº. 155/16).
5.3. Os possíveis ganhos do investidor-anjo são limitados.
De acordo com a lei sob análise, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos em porcentagem não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte (§ 6º, do art. 61-A).
Dessa forma, qualquer disposição que vá em contrariedade ao que estabelece a lei pode ser anulada judicialmente.
Percebe-se, por meio dessa disposição, que a lei busca atingir um equilíbrio de proteção aos interesses dos sócios e fundadores das empresas, assim como aos interesses dos investidores.
A construção normativa foi feita de modo que os investidores não suportassem riscos maiores do que aqueles aos quais se comprometeram, o que poderia acontecer se viessem a ser responsabilizados judicialmente por débitos da empresa. De outro lado, também protege os sócios da empresa que está recebendo investimento, para que estes não possam, encontrando-se em situação de vulnerabilidade e na urgência para a captação de recursos, destinar a maior parte dos seus lucros aos investidores.
5.4. O investidor-anjo pode transferir a titularidade de seu aporte para terceiros.
Se por algum motivo o investidor-anjo não tiver mais interesse de remanescer como investidor da startup, ele pode ceder a titularidade de seu aporte para terceiros, até mesmo para um sócio da empresa.
Se esse terceiro for estranho à sociedade, a transferência deverá contar com o consentimento dos sócios, a menos que haja estipulação contratual em sentido contrário.
Para o empresário que está buscando a captação de recursos no mercado, é muito importante prestar atenção neste aspecto, justamente porque a lei dá abertura para esse tipo de alteração legal.
5.5. O investidor-anjo tem direito de preferência em caso de venda da empresa.
É importante atentar, ainda, que, caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição da startup, bem como o direito de alienação conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares (art. 61-C, da mesma legislação).
Assim, caso uma empresa receba um investimento na modalidade de anjo, não pode se esquecer de conferir esse direito ao investidor por ocasião da alienação da empresa, sob pena de anulação de todo o negócio efetivado.
Como outrora já mencionado, a lei está sempre buscando o equilíbrio dos interesses dos indivíduos envolvidos no contrato para que o negócio remanesça atrativo e haja investimento privado nas empresas.
6. O contrato de mútuo conversível em participação societária
O contrato de mútuo conversível também é uma outra possibilidade para viabilizar o investimento em startups, por isso, é importante que você o conheça.
Com efeito, não existe, na legislação vigente, uma determinação específica de contrato relacionados a cada tipo de investimento. O que pode ser observado, contudo, é que alguns contratos são mais vocacionados para algumas finalidades do que outros, e o mútuo conversível em participação societária se adequa muito bem aos investidores-anjo e ao capital semente.
6.1. O que é mútuo conversível.
O contrato de mútuo conversível é um contrato de empréstimo com uma peculiaridade: por meio dele, o investidor terá direito a converter o valor aportado na empresa, ou seja, o seu investimento, em uma quantidade de quotas sociais, ou ações, no futuro.
Essa conversão será feita apenas quando for do interesse do investidor, ou seja, não será uma escolha cabente aos sócios que receberam o investimento.
A ideia é que o investidor esteja protegido de dívidas da empresa, ou mesmo de possíveis erros na gestão do negócio.
Com um contrato de mútuo conversível, o investidor pode decidir se quer, ou não, participar da empresa e assumir os riscos de integrar a startup.
6.2. Vantagens do mútuo conversível.
Além da proteção à figura do investidor, o mútuo conversível incentiva o investimento em startups.
Isso ocorre porque, oferecendo uma proteção ao investidor, é natural que mais pessoas optem por esse tipo de negócio.
Não bastasse isso, é um contrato com menor burocracia e mais agilidade. De fato, não depende de alteração da forma societária da empresa, e o aporte de capital pode ser viabilizado de maneira praticamente imediata, uma vez realizada a due diligence.
Justamente pela facilidade oferecida, é o modelo mais escolhido por empresas em estágio embrionário, que buscam investidores-anjo ou capital semente para o seu negócio.
6.3. O mútuo conversível e o Marco Legal das Startups.
O mútuo conversível é tão significativo no mundo dos negócios que foi mencionado no Marco Legal das Startups, legislação essa que consolida o entendimento de que o aporte investidor feito por meio de mútuo conversível não integra o capital social da startup.
Com isso, fica garantido pela lei que o investidor não será considerado como sócio da empresa e, portanto, não responderá pelas dívidas sociais.
A lei vai além e estabelece, ainda, que o investidor não sofre os efeitos de uma eventual desconsideração da personalidade jurídica e nem da recuperação judicial.
7. Conclusão.
Buscando oferecer um panorama sobre o investimento em startups, iniciamos o texto ora apresentado com o conceito popular de startup e o conceito legal de tais empresas, que perpassa critérios qualitativos, quantitativos, cronológicos e de enquadramento jurídico. Nessa esteira, analisamos também o regime do Inova Simples e como pode configurar uma boa alternativa para as startups que ainda se encontram em fase embrionária, uma vez que facilita a abertura e encerramento da empresa, confere prioridade para o registro de marcas e patentes e ainda oferta um regime tributário atraente.
Em seguida, abordamos os tipos de investimento, esclarecendo que cada um deles se adequa melhor a empresas em fases diferentes de desenvolvimento. Pudemos explicar ao que se refere o termo “capital de risco” e abordar algumas de suas modalidades, como o investidor-anjo, capital semente, privaty equity, venture capital e equity crowdfunding. A maior parte das startups atualmente recebe investimentos na modalidade anjo e capital semente, sendo o equity crowdfunding uma modalidade que tem lentamente ganhado mais espaço no mercado.
Para que ocorra o investimento em uma empresa, essencial que se faça um estudo prévio, motivo pelo qual tratamos também da due diligence, esclarecendo ao que ela se refere, as razões pelas quais não se confunde com uma auditoria, qual a sua função e como ela pode ajudar empresários e investidores a tomar decisões. Ainda sobre o mesmo tema, abordamos os tipos de análise realizada e nos estendemos naquela que provavelmente será de mais interesse para nossos leitores: a due diligence jurídica.
Tratamos também do contrato de participação para investidor anjo, destacando como funciona o contrato e suas qualidades especiais como a impossibilidade de o investidor dessa modalidade ter poder de gerência da empresa, a contenção de seus ganhos, o direito de preferência em caso de venda da empresa, e a possibilidade de transferir a titularidade de seu aporte para terceiros.
Finalmente, mencionamos uma outra possibilidade de contrato de investimento, também utilizada por investidores-anjo e capital semente, que é o contrato de mútuo conversível. Explicamos como funciona esse tipo de contrato, e tratamos das suas vantagens e de como ocorreu a sua menção em uma legislação importantíssima para o nosso estudo, que é o Marco Legal das Startups.
Acreditamos que com nosso breve trabalho possamos colaborar com o estudo do tema e com o trabalho dos colegas advogados.
*Texto preparado para a Comissão de Direito Empresarial da OABSP – Tatuapé.
- Bibliografia
CAMINHA, Lucas. COELHO, Gustavo Flausino. Captação de recursos por startups. Lisboa: Almedina, 2020.
FEIGELSON, Bruno. NYBE, Erik Fontenele. FONSECA, Victor Cabral. Direito das startups. São Paulo: Saraiva Jur, 2018.
MATIAS, Eduardo Felipe P. (Coord). Marco Legal das Startups. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
REIS, Edgar Vidigal de Andrade. Startups: Análise de estruturas societárias e de investimento no Brasil. Lisboa: Almedina, 2018.
SILVA FILHO, Emanoel Lima da. Contratos de investimento em startups: Os riscos do Investidor-Anjo. São Paulo: Quartier Latin, 2019.
[1]Distrito. Startup: o que é, como funciona. 11.09.2020. https://distrito.me/blog/startup. Acesso em 20.04.22.
[2] Interessantemente, o Marco Legal das Startups iniciou a definição de investidor anjo a partir de negações, ou seja, o que não é investidor-anjo: “investidor-anjo: investidor que não é considerado sócio nem tem qualquer direito a gerência ou a voto na administração da empresa, não responde por qualquer obrigação da empresa e é remunerado por seus aportes” (art. 2º, inciso I).
[3] Montebravo. Brasil já tem 15 unicórnios; confira as startups que estão quase lá. https://www.montebravo.com.br/blog/economia/unicornios-brasileiros. Acesso em 16.05.22.
[4] Remessa online. Equity crowdfunding: entenda como funciona o financiamento coletivo de investimento. https://www.remessaonline.com.br/blog/equity-crowdfunding. Acesso em 04/05/22.
[5] A norma em comento possui a seguinte redação: “Art. 5º, § 1º: Não será considerado como integrante do capital social da empresa o aporte realizado na startup por meio dos seguintes instrumentos: (…) VI – contrato de investimento-anjo na forma da Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006”.
